La libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento en el Derecho de la Unión Europea

• Author: Lucía Ione Padilla Espinosa
• Pages: 23-77

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CAPÍTULO PRIMERO

La libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento

en el Derecho de la Unión Europea

1. Concepto de libre prestación de servicio y derecho de establecimiento

Entre las libertades que caracterizan y consolidan el mercado interior

de la Unión Europea se encuentran la libertad de establecimiento y la libre

prestación de servicios. Ambas se consagran, en términos generales, como la

manifestación de la libertad de las personas físicas y jurídicas de un Estado

miembro de establecerse o prestar servicios profesionales en cualquier otro

Estado miembro, sin obstáculos, impedimentos o discriminaciones1.

Aunque el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios

suele estudiarse conjuntamente2, es importante aclarar que son dos ámbi-

tos con un contenido jurídico propio en el Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea que responden a realidades distintas que presentan peculia-

ridades y características propias. No obstante, no siempre resulta posible pre-

cisar con claridad la línea divisoria entre el derecho de establecimiento y la

libre prestación de servicios. Los puntos de conexión entre ambas libertades

son numerosos, por lo tanto, a veces, resulta complejo determinar cuándo es

aplicable un régimen jurídico u otro3.

Se debe tener en cuenta que las disposiciones reguladoras de la libertad de

1 García Coso, E.: “Mercado Interior (III): Derecho de Establecimiento y libre pres-

tación de servicios”, en Sánchez, V.M (Dir.), “Derecho de la Unión Europea”, Huygens

Editorial, 4ª ed., 2019, p. 245.

2 Aunque, tradicionalmente el estudio de ambas libertades se suele agrupar, lo cierto

que es que la doctrina señala que las reglas de la libre prestación de servicios resultan de

aplicación con un carácter supletorio o subsidiario, esto es, para cuando la actividad no

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ámbito de aplicación de una y otra. Véase: Mestre Delgado, J.F.: “Libertad de estableci-

miento y libre prestación de servicios profesionales en la Unión Europea”, Derecho priva-

do y Constitución

3 Fernández de la Gándara, L.: “Libertad de establecimiento y libre prestación de

servicios de las personas físicas en la CEE”, Documentación Administrativa 

enero-marzo 1980, p. 552; Ehlerman, C.D.: “Concurrence et profesions liberales: anta-

gonsme ou compatibilit?”, Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne

365, Febrero 1995, p. 136.

LUCÍA IONE PADILLA ESPINOSA

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establecimiento (arts. 49 a 55 del TFUE) y de la libre prestación de servicios

(Arts. 56 a 62 del TFUE) solo serán aplicables a aquellas actividades econó-

micas por cuenta propia que no hayan sido objeto de armonización vía direc-

tivas. El elemento predominante en ambas libertades es que tan solo resultan

de aplicación en relación con actividades económicas por cuenta propia que

sean desarrolladas en exclusiva por personas jurídicas y/o profesionales li-

berales. De forma que, la consideración de “actividad económica por cuenta

propia” es el criterio diferenciador respecto al desplazamiento de una perso-

na a otro Estado miembro para ejercer una actividad económica por cuenta

ajena, así como de la libre circulación de personas4.

Inicialmente, ambas libertades son reconocidas en el artículo 15.2 de la

Carta de los Derechos Fundamentales5: “Todo ciudadano de la Unión tiene

libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en

cualquier Estado miembro”6. Pero la regulación de la libertad de estableci-

miento se desarrolla dentro de la tercera parte del TFUE, Título II, Capítulo

2, cuyo artículo 49 la concreta en los siguientes términos:

“En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la

libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro

Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas

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establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas

y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de socie-



por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de

las disposiciones del capítulo relativo a los capitales”.

4 Barnard, C.: “The substantive Law of the EU: the four freedoms”, 3ª edition, Ox-

ford University Press, 2010, p. 752.

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30 de marzo de 2010.

6 Tal y como apunta la doctrina, las libertades adquieren una nueva dimensión al

quedar incorporadas a la Carta, haciendo gala de una doble funcionalidad, esto es, se cons-

tituyen como garantes insoslayables para la realización del mercado interior, a la vez que

conforman unos derechos individuales básicos para el estatuto de la ciudadanía europea

tal y como se desprende del citado apartado segundo del artículo 15. Véase: Berberoff, D.:

“La Directiva 2006/123/CE y su contexto”, Revista Aragonesa de Administración Públi-

ca

LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ABOGACÍA

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práctico de esta libertad. Por una parte, el derecho de establecimiento se de-

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de establecerse como profesional autónomo en el territorio de otro Estado

miembro, en las mismas condiciones determinadas por la legislación de ese

Estado para sus propios nacionales. Por otro parte, el derecho de estableci-

miento se presenta como la libertad de todo nacional de un Estado miembro

de constituir y gestionar en el territorio de otro Estado miembro empresas o

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condiciones previstas por la legislación del Estado de acogida para sus pro-

pios nacionales7.

El derecho de establecimiento tiene como elemento esencial el carácter

transfronterizo del ejercicio de una actividad económica por cuenta propia,

o de la constitución y gestión de sociedades, además de la existencia de una

sede para el ejercicio de tal actividad, lo que le diferencia de la prestación de

servicios que puede ser con sede o sin ella. Tanto en una modalidad como en

la otra, la condición esencial es que pueda hacerse en las mismas condicio-

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nacionales.

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extraer todos los elementos que deben concurrir para disfrutar del marco ju-

rídico aplicable a dicha libertad.

A ello se suma que el ejercicio de esta actividad se encuentra vinculado al

cumplimiento de las disposiciones previstas para la libre circulación de ca-

pitales (arts. 63 a 66). Vinculación que se deriva del hecho de que todo es-

tablecimiento implica una inversión o movimiento de capitales en el Estado

miembro de que se trate8.

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9. Así, los elementos que deben concurrir para

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7 Pérez de las Heras, B.: “El mercado interior europeo. Las libertades económicas

comunitarias: mercancías personas, servicios y capitales”, serie Derecho, vol.82, Univer-

sidad de Deusto, 2005, p. 123.

8 García Coso, E.: “Mercado Interior (III): Derecho de Establecimiento y libre presta-

ción de servicios”, op. cit., p. 246.

9 Asunto C-221/89 Factortame, ECLI:EU:C:1991:320; Asunto C-62/96, Comisión v.

Grecia, ECLI:EU:C:1996:421; Asunto C-81/87 Daily Mail, ECLI:EU:C:1988:583; asunto

C-212/97, Centros Ltd, 1999, ECLI:EU:C:1999:459; entre otros.