Conclusions
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
MME CHRISTINE STIX-HACKL
présentées le 23 septembre 2004(1)
Affaire C-26/03
Stadt Halle
RPL Recyclingpark Lochau GmbH
Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna
[demande de décision préjudicielle formée par l'Oberlandesgericht Naumburg (Allemagne)]
«Directive 89/665/CEE – Attribution directe – Protection juridictionnelle en cas d'absence de procédure formelle de passation de marché – Directive 92/50/CEE – Passation de marché interne»
I – Introduction
1.
Le présent renvoi préjudiciel concerne principalement les deux problèmes juridiques suivants du droit des marchés publics:
la protection juridictionnelle contre l’attribution directe, c’est-à-dire en l’absence de procédure formelle d’attribution
de marché, et les conditions de l’exception relative aux opérations quasi internes. Ce dernier point concerne l’interprétation
de l’arrêt rendu dans l’affaire Teckal
(2)
.
II – Cadre juridique
2.
Les questions posées à titre préjudiciel concernent tout d’abord l’interprétation de la
directive 89/665/CEE du Conseil, du
21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application
des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux
(3)
, et, en deuxième lieu, l’interprétation de la
directive 92/50
(4)
.
3.
Dans sa version actuellement en vigueur, l’
article 1 er , paragraphe 1, de la
directive 89/665 se lit comme suit:
«Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application
des directives
71/305/CEE,
77/62/CEE et 92/50/CEE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les
pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les
conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le
droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.»
4.
Les dispositions pertinentes de l’article 1
er , sous a), de la directive 92/50 sont les suivantes:
«Aux fins de la présente directive:
- a)
- les ‘marchés publics de services’ sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et
un pouvoir adjudicateur […]»
5.
Enfin, au cours de la procédure au principal, il a également été fait référence à la
directive 93/38/CEE du Conseil, du 14
juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports
et des télécommunications
(5)
. Son article 13, paragraphe 1, dispose que:
«1. La présente directive ne s’applique pas aux marchés de services:
- a)
- qu’une entité adjudicatrice passe auprès d’une entreprise liée;
- b)
- passés par une co-entreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens
de l’article 2 paragraphe 2, auprès d’une de ces entités adjudicatrices ou d’une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices,
pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen que cette entreprise a réalisé dans la Communauté au cours des trois
dernières années en matière de services provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée.
Lorsque le même service ou des services similaires sont prestés par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice, il
doit être tenu compte du chiffre d’affaires total dans la Communauté résultant de la fourniture de services par ces entreprises.»
III – Les faits et la procédure au principal
6.
La ville de Halle (Allemagne) a débuté au printemps 2001 l’élaboration d’un projet visant à un traitement préalable, une valorisation
ainsi qu’une élimination de ses déchets à évacuation obligatoire voire non obligatoire par un maître d’ouvrage sous contrôle
communal. Par délibération du 12 décembre 2001, la ville de Halle a chargé RPL Recyclingpark Lochau GmbH (ci-après «RPL»)
de la mise en œuvre de la construction de l’installation thermique d’élimination et de valorisation de Lochau (ci‑après l’«installation
de Lochau») au niveau du projet, des agréments techniques et des travaux. La ville de Halle a en même temps décidé d’ouvrir
avec RPL, sans réalisation préalable d’une procédure formelle de passation de marché, des négociations en vue d’un contrat
relatif à l’évacuation de ses déchets résiduels à partir du 1
er juin 2005. Ce contrat, existant déjà à l’état de projet, dépasserait de loin le seuil applicable à ce type de marché de services.
La ville de Halle envisage en outre, afin de garantir l’utilisation quantitative de l’installation, de conclure avec deux
arrondissements voisins des conventions de groupement par lesquelles ces collectivités territoriales lui confieront la mission
d’exécuter les tâches de traitement et de valorisation, de sorte que, en définitive, le traitement des déchets résiduels de
ces arrondissements sera lui aussi effectué par l’installation de Lochau de RPL. La ville de Halle considère qu’il s’agit
d’une «opération interne» ne relevant pas de l’obligation de mise en concurrence.
7.
RPL est une société de participation du secteur public existant depuis 1996 sous forme de société à responsabilité limitée.
Ses associés sont, à hauteur de 75,1 %, Stadtwerke Halle GmbH – dont l’associée unique, Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs-
und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, est détenue à 100 % par la ville de Halle – et à hauteur de 24,9 % RWE Umwelt Sachsen‑Anhalt
GmbH, une entreprise privée. Les rapports de participation actuels n’ont été convenus dans le cadre du contrat de société
qu’à la fin 2001, dans le contexte de l’attribution envisagée de prestations d’évacuation des déchets à partir du 1
er juin 2005. Selon le contrat de société, l’entreprise RPL a pour objet l’exploitation d’installations de recyclage et d’évacuation
des déchets, notamment l’exploitation d’installations de compostage de déchets biologiques, de préparation de déchets mixtes
provenant de chantiers et de déchets d’atelier, et la construction et l’exploitation d’installations de traitement et de valorisation
des boues d’épuration et de valorisation des eaux d’infiltration et des gaz de décharge et biologiques ainsi que de traitement
thermique des déchets.
8.
Selon le contrat de société, les résolutions des associés sont prises à la majorité simple et, pour certaines décisions, dont
la nomination des deux gérants de la société, à la majorité qualifiée de 75 % des voix. La gérance doit rendre compte mensuellement
aux associés conformément aux dispositions régissant la reddition des comptes au sein de Stadtwerke Halle GmbH. Certaines
opérations et mesures, dont la conclusion ou la modification des contrats d’exploitant, les décisions d’investissement ainsi
que le recours à des emprunts, sont soumises, au‑delà d’un certain seuil pour chacune d’elles, à une autorisation de l’assemblée
des associés. Actuellement, la direction commerciale et technique de RPL est contractuellement confiée à une entreprise tierce.
Les fonctions de contrôle relevant normalement du conseil de surveillance sont assumées par le conseil de surveillance de
Stadtwerke Halle GmbH. Conformément au contrat de société, la ville de Halle est investie, à l’égard des comptes de l’exercice
social, notamment de la faculté de vérifier les comptes et d’obtenir, pour son autorité chargée du contrôle des comptes, des
informations directes.
9.
Par lettres du 21 décembre 2001 et du 30 janvier 2002, l’Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage
TREA Leuna (ci-après «TREA») a fait valoir auprès de la ville de Halle que les conditions d’une «opération interne» n’étaient
pas réunies et que, en conséquence, l’intention de la partie défenderesse d’attribuer à partir du 1
er juin 2005 des prestations d’évacuation des déchets sans mise en concurrence formelle était contraire aux règles applicables
en matière de passation de marchés. Par lettre du 7 février 2002 ainsi que lors d’une entrevue le 19 février 2002, la ville
de Halle a confirmé qu’elle maintenait son point de vue. Par acte du 21 février 2001, TREA a introduit une procédure de recours
devant la chambre compétente en matière de passation de marchés auprès du Regierungspräsidium Halle en vue d’obtenir que la
ville de Halle soit contrainte d’effectuer un appel d’offres public. Le 27 mai 2002, la chambre compétente en matière de passation
de marchés auprès du Regierungspräsidium Halle a ordonné à la ville de Halle d’attribuer les prestations de services prévues
– «évacuation des déchets résiduels de la ville de Halle à partir du 1
er juin 2005» – dans le cadre d’un appel à la concurrence et par la voie d’une procédure de passation de marché transparente
conformément à la Verdingungsordnung (code des marchés publics).
10.
La ville de Halle et RPL ont immédiatement interjeté appel de cette décision devant l’Oberlandesgericht Naumburg.
IV – Les questions posées à titre préjudiciel
11.
L’Oberlandesgericht Naumburg a sursis à statuer et a soumis à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
- «1)
- L’article 1 er , paragraphe 1, de la directive recours impose-t-il aux États membres d’assurer une possibilité de recours efficaces et aussi
rapides que possible contre la décision du pouvoir adjudicateur de ne pas attribuer un marché public dans le cadre d’une procédure
adaptée aux dispositions des directives concernant la passation des marchés publics?
- 2)
- L’article 1 er , paragraphe 1, de la directive recours impose-t-il également aux États...
