Commission of the European Communities v Italian Republic.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2006:699
• Court: Court of Justice (European Union)
• Docket Number: C-412/04
• Date: 08 November 2006
• Procedure Type: Recurso por incumplimiento
• Celex Number: 62004CC0412

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 8 novembre 2006 (1)

Affaire C-412/04

Commission des Communautés européennes

contre

République italienne

«Marchés publics – Critères de subordination des marchés mixtes aux règles communautaires – Application des principes de transparence et d’égalité de traitement aux marchés exclus en raison de leur montant – Attribution des travaux d’équipement; du projet, de la direction et de la vérification de travaux dont les montants estimés sont inférieurs aux seuils communautaires; de la direction et de la vérification des travaux; et des travaux publics aux promoteurs privés»

I – Introduction

1. La Commission des Communautés européennes a formé un recours sur le fondement de l’article 226 CE, afin de faire constater par la Cour que la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 49 CE ainsi que des directives du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (92/50/CEE, du 18 juin 1992) (2), de fournitures (93/36/CEE, du 14 juin 1993) (3), de travaux (93/37/CEE, du 14 juin 1993) (4) et dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (93/38/CEE, du 14 juin 1993) (5).

2. Selon la Commission, le manquement découle des articles 2, paragraphes 1 et 5, 17, paragraphe 12, 27, paragraphe 2, 28, paragraphe 4, 30, paragraphe 6 bis, 37 ter et 37 quater, paragraphe 1, de la loi‑cadre sur les travaux publics (legge quadro in materia di lavori pubblici) (loi n° 109/94, du 11 février 1994) (6). Le recours est fondé sur les griefs suivants: 1) l’exclusion des marchés mixtes du champ d’application de la loi n° 109/94, si les travaux accessoires représentent plus de 50 % du prix; 2) l’attribution directe de travaux ou d’ouvrages au titulaire d’un permis de construire ou d’un plan de lotissement, si ces tâches ont une valeur inférieure aux seuils d’application de la directive 93/37; 3) le mode d’attribution des tâches de conception, de direction et de vérification des travaux dont les montants sont inférieurs aux seuils communautaires; 4) l’attribution de la direction des travaux au concepteur du projet, lorsque ni le pouvoir adjudicateur ni d’autres administrations publiques ne peuvent l’assumer; 5) le mode d’attribution des travaux de vérification à des tiers, et 6) le système de concession des travaux financés par des fonds privés.

3. Ces griefs soulèvent deux questions d’intérêt général qui méritent un examen plus détaillé: les critères d’application des règles communautaires sur les marchés publics aux marchés mixtes et le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés dont le montant est inférieur aux seuils prévus par les directives.

II – Le cadre juridique

A – La réglementation communautaire

1. Le traité CE

4. Aux termes de l’article 43, premier alinéa, CE, «[d]ans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre».

5. L’article 49, premier alinéa, CE dispose que, «[d]ans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation».

2. Les directives sur les marchés publics

6. Les directives 92/50, 93/36, 93/37 et 93/38 ont été adoptées afin de mettre en œuvre simultanément, dans le domaine des marchés publics, la liberté d’établissement et la libre prestation de services consacrées par les articles 43 CE et 49 CE. Parmi toutes les dispositions de ces directives, il y a lieu d’accorder une attention particulière aux règles qui en définissent les champs d’application respectifs et qui fixent des seuils d’exclusion différents pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux chiffres indiqués (articles 7 de la directive 92/50, 5 de la directive 93/36, 6 de la directive 93/37 et 14 de la directive 93/38).

7. Je ferai référence à d’autres dispositions concrètes en analysant les moyens invoqués à l’appui du recours.

B – La législation italienne

8. Les directives susmentionnées ont été transposées dans l’ordre juridique italien par la loi n° 109/94, telle que modifiée par l’article 7 de la loi n° 166, du 1^er août 2002 (7).

1. Les marchés mixtes

9. L’article 2, paragraphe 1, de la loi n° 109/94, qui délimite les contours de la notion de travaux publics, y inclut les activités de construction, de démolition, de récupération, de restructuration, de restauration et d’entretien; il étend le champ d’application de la loi aux marchés mixtes de travaux, de fournitures et de services ainsi qu’aux marchés de fournitures ou de services comprenant des travaux accessoires estimés à plus de 50 % du prix.

10. L’article 3, paragraphe 3, du décret‑loi n° 157, du 17 mars 1995 (8), énonce les mêmes dispositions pour les marchés mixtes de travaux et de services ainsi que pour les marchés de services qui prévoient des travaux accessoires.

2. Les travaux d’équipement

11. L’article 2, paragraphe 5, de la loi n° 109/94 exclut de son champ d’application: a) les interventions directement exécutées par des particuliers en déduction de contributions liées à des actes d’habilitation à l’exercice d’activités de construction; b) les interventions faisant suite aux obligations visées à l’article 28, paragraphe 5, de la loi n° 1150, du 17 août 1942 (9), et c) les interventions analogues à celles qui précèdent. Si le montant, considéré individuellement lorsqu’il y a plusieurs ouvrages, est supérieur aux seuils communautaires, l’attribution doit être effectuée conformément à la directive 93/37.

12. À cet égard, il ressort des articles 1^er et 31 de la loi n° 1150/42 ainsi que des articles 3 et 11 de la loi n° 10, du 28 janvier 1977 (10), que le titulaire du permis peut réaliser lui‑même les travaux d’équipement en en déduisant le coût, totalement ou partiellement, des taxes dues.

3. Les tâches de conception, de direction et de vérification des travaux dans le cas des marchés d’un montant inférieur aux seuils communautaires

13. L’article 17, paragraphe 12, de la loi n° 109/94 autorise les organismes compétents à attribuer les services de conception et de direction des travaux dont le montant estimé est inférieur à 100 000 euros aux sujets visés au paragraphe 1, sous d), e), f) et g), après s’être assurés de l’expérience et de la capacité professionnelle du sujet retenu et avoir motivé ce choix.

14. En outre, l’article 30, paragraphe 6 bis, de ladite loi permet de confier les tâches de vérification aux bureaux techniques des organismes adjudicateurs ou aux organismes de contrôle visés au point a) de ce même paragraphe; lorsque les seuils communautaires ne sont pas atteints, ces tâches peuvent être attribuées à des personnes bénéficiant de la confiance de l’organisme adjudicateur.

4. La direction des travaux

15. Selon l’article 27, paragraphe 2, de la loi n° 109/94, si les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent assumer, dans les cas prévus à l’article 17, paragraphe 4, la direction des travaux, ils les confient, dans l’ordre: 1) à d’autres administrations publiques; 2) au concepteur chargé du dossier au sens de l’article 17, paragraphe 4; ou 3) à d’autres sujets retenus conformément à la réglementation nationale.

5. Les activités de vérification

16. En vertu de l’article 28, paragraphe 4, de la loi n° 109/94, les opérations d’essai sont confiées à un, deux ou trois techniciens hautement et spécifiquement qualifiés en fonction du type, de la complexité et du montant des travaux; ils sont nommés par les pouvoirs adjudicateurs à l’intérieur de leurs propres structures, sauf en cas de manque de personnel constaté et certifié par le responsable de la procédure.

17. Ces règles doivent être complétées par l’article 188 du décret n° 554 du président de la République, du 21 décembre 1999 (11), qui met en œuvre la loi n° 109/94. Il ressort des paragraphes 1, 3, 8, 9, 11, 12 et 13 de ladite disposition que, dans les trente jours à compter de la fin des travaux, l’organisme adjudicateur attribue les tâches de vérification à ses collaborateurs, en fonction du type, de la catégorie, de la complexité et du montant des interventions et sur la base de critères fixés au préalable; si personne ne remplit les conditions requises, il est fait appel à des spécialistes extérieurs, qui figurent sur des listes du Ministero dei Lavori Pubblici (ministère des Travaux publics), des régions et des provinces autonomes. L’organisme adjudicateur identifie le ou les professionnels qui remplissent les conditions requises et qui ont obtenu leur diplôme depuis au moins dix ans – s’il s’agit de travaux d’un montant égal ou supérieur à 5 000 000 d’euros ou de travaux comprenant des structures – ou depuis au moins cinq ans – s’il s’agit de travaux d’un montant inférieur à 1 000 000 d’euros; ces professionnels sont soumis à diverses interdictions. En l’absence de liste, l’organisme adjudicateur peut attribuer discrétionnairement les tâches en question à quiconque remplit les conditions prévues.

6. Les travaux financés par des fonds privés

18. Les articles 37 bis, 37 ter et 37 quater de la loi n° 109/94 traitent de l’attribution des travaux publics financés, en tout ou en partie, par des personnes privées.

19. L’article 37 bis permet à des personnes privées de présenter aux pouvoirs adjudicateurs des propositions de réalisation de travaux publics ou de travaux d’utilité publique et de signer les contrats correspondants, qui prévoient le financement et...