Wall AG v La ville de Francfort-sur-le-Main and Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2009:659
• Docket Number: C-91/08
• Celex Number: 62008CC0091
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 27 October 2009

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 27 de octubre de 2009 ¹(1)

Asunto C‑91/08

Wall AG

contra

Stadt Frankfurt am Main,

Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Frankfurt am Main (Alemania)]

«Principios generales del Derecho comunitario – Concesión de servicios – Principio de igualdad de trato de los licitadores – Obligación de transparencia – Adjudicación a una entidad de capital mixto – Concepto de “entidad adjudicadora” – Organismo de Derecho público – Modificación posterior de un término del contrato de concesión – Sustitución de subcontratista – Tutela judicial efectiva – Regulación procesal nacional – Reconocimiento de la facultad de dictar órdenes conminatorias – Resolución del contrato»

1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, el Landgericht Frankfurt am Main (Alemania) se plantea, fundamentalmente, un interrogante sobre el alcance de la obligación de transparencia y las consecuencias que deben extraerse de su incumplimiento en el marco de un procedimiento de adjudicación de una concesión de servicios.

2. Esta petición se presenta en el marco de un litigio entre la empresa Wall AG, (2) por una parte, y la Stadt Frankfurt am Main (ciudad de Fráncfort del Meno) y la empresa Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH, (3) por otra, en relación con la ejecución de una concesión para la explotación, el mantenimiento y la limpieza de aseos públicos en el término municipal de dicha ciudad.

3. Este asunto permitirá al Tribunal de Justicia precisar las condiciones en las que la entidad adjudicadora puede autorizar una modificación del contrato de concesión durante su ejecución sin pasar indebidamente por alto el alcance de la obligación de transparencia.

4. También ofrecerá al Tribunal de Justicia la posibilidad de precisar las condiciones en las que se impone el cumplimiento de esta obligación a una entidad de capital mixto constituida en el marco de una colaboración público-privada.

5. Por último, las cuestiones planteadas por el Landgericht Frankfurt am Main permitirán al Tribunal de Justicia precisar los mecanismos de control jurisdiccional de las decisiones adoptadas en el marco de las concesiones de servicios. En particular, el Tribunal de Justicia deberá analizar si, en el caso de que el órgano jurisdiccional nacional competente constate un incumplimiento de la obligación de transparencia en el marco de un procedimiento de adjudicación de una concesión de servicios, el Derecho comunitario exige a los Estados miembros que reconozcan, a favor de sus órganos jurisdiccionales nacionales, la facultad de dictar órdenes conminatorias con respecto a las partes del contrato.

I. Marco jurídico comunitario

A. Derecho originario

6. El Tratado CE no limita la libertad de los Estados miembros para celebrar contratos de concesión de servicios, siempre que los métodos relativos a su adjudicación sean compatibles con las disposiciones que establecen y garantizan el buen funcionamiento del mercado único.

7. De este modo, al igual que cualquier acto del Estado mediante el que se fijan las condiciones que debe cumplir una prestación de actividades económicas, la adjudicación de una concesión debe respetar los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de establecimiento (artículo 43 CE) y de libre prestación de servicios (artículo 49 CE), y debe ajustarse a las normas que prohíben cualquier discriminación por razón de nacionalidad (artículo 12 CE, párrafo primero).

8. La adjudicación de una concesión debe, igualmente, respetar los principios definidos por el Tribunal de Justicia a partir de estas disposiciones y, en particular, los principios de igualdad de trato y de transparencia, cuyo alcance expondré más adelante. Si bien esta jurisprudencia se refiere en particular a controversias sobre contratos públicos, no es menos cierto que el alcance de los principios que de la misma se desprenden supera el simple marco de estos contratos. Partiré de la premisa de que estos principios resultan igualmente de aplicación a otras situaciones, en particular a las concesiones.

B. Derecho derivado

9. En el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de servicios no se encuentran regulados por ninguna norma de Derecho derivado. (4) No obstante, las disposiciones aprobadas en el marco de las directivas sobre adjudicación de contratos públicos permiten apreciar que existen determinados mecanismos de adjudicación de este tipo de contratos.

1. Normativa relativa a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios

10. El concepto de «entidad adjudicadora» fue definido por vez primera en el artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50/CEE. (5) Según su octavo considerando, ésta se aplica a «contratos públicos de servicios», (6) quedando, de este modo, fuera de su ámbito de aplicación las concesiones de servicios. La Directiva 92/50 tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y pretende proteger los intereses de los operadores económicos que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro. (7)

11. El artículo 1, letra b), de esta Directiva contiene la siguiente definición del concepto de «entidad adjudicadora»:

«[se entenderá por] entidad adjudicadora: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes.

Se entenderá por organismo de Derecho público todo organismo:

– creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil,

– dotado de personalidad jurídica, y

– cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.

[…]»

12. El concepto de «concesión de servicios» fue posteriormente definido por el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18/CE, (8) mediante la que se refunde el conjunto de disposiciones relativas a la adjudicación de los contratos públicos de servicios, suministro y obras. (9)

13. Con arreglo a esta disposición, una concesión de servicios es «un contrato que present[a] las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consist[e], o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio».

14. Por otra parte, esta Directiva retoma en idénticos términos, en su artículo 1, apartado 9, la definición del concepto de «organismo de Derecho público» contenida en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50.

2. Directiva 89/665/CEE

15. Mediante la Directiva 89/665/CEE (10) se refuerzan sustancialmente las garantías de transparencia y de no discriminación en el marco de la apertura de los contratos públicos a la competencia al obligar a los Estados miembros a establecer procedimientos de recurso eficaces y rápidos en caso de infracción de las disposiciones de las Directivas de contratos públicos. (11) Con arreglo al artículo 1 de esta Directiva, estos procedimientos deben ser accesibles, con arreglo a las modalidades que los Estados miembros puedan determinar, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.

16. Habida cuenta de la sumariedad de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, estos procedimientos deben, con arreglo al artículo 2 de la Directiva 89/665, permitir no sólo una tramitación urgente de las presuntas infracciones y la adopción de medidas provisionales, sino también la anulación de las decisiones ilegales y la indemnización de las personas perjudicadas. Esta disposición es del siguiente tenor:

«1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:

a) para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores;

b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales […];

c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.

[…]

6. Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.

[…]»

17. Como he señalado, la Directiva 89/665 fue modificada por la Directiva 2007/66. El objeto de esta última es reforzar la eficacia de los procedimientos de recurso nacionales. Establece los supuestos en los que debe declararse la ineficacia de un contrato celebrado con infracción de las normas del procedimiento de adjudicación de contratos públicos.

3. Directiva 80/723/CEE

18. El artículo 2 de la Directiva 80/723/CEE (12) es del siguiente tenor:

«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[…]

b) “empresas públicas”, cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen;

[…]

2. Se presumirá que hay...