Conclusions de l'avocat général M. A. Rantos, présentées le 9 décembre 2021.

• Jurisdiction: European Union
• Court: Court of Justice (European Union)
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:998
• Date: 09 December 2021

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. ATHANASIOS RANTOS

présentées le 9 décembre 2021 (1)

Affaire C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

contre

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

en présence de

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

[demande de décision préjudicielle formée par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie)]

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Position dominante – Exploitation abusive – Article 102 TFUE – Ouverture à la concurrence du marché de la vente d’électricité – Utilisation d’informations commercialement sensibles au sein d’un groupe d’entreprises dominant – Imputabilité du comportement de la filiale à la société mère »

I. Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle soulève un nombre considérable de questions relatives à l’interprétation et à l’application de l’article 102 TFUE en matière de pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes.

2. En l’occurrence, le comportement en cause au principal, examiné par l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (ci-après l’« AGCM°») (2), a pour toile de fond l’ouverture du marché de la fourniture de l’énergie en Italie et prend la forme d’une prétendue stratégie mise en œuvre par trois sociétés du groupe ENEL SpA (l’opérateur historique) visant, en substance, à rendre plus difficile l’entrée des concurrents sur le marché libéralisé. Plus précisément, cette stratégie aurait consisté en l’utilisation discriminatoire de données relatives à la clientèle du marché protégé, qui, avant la libéralisation, étaient disponibles à Servizio Elettrico Nazionale SpA (ci-après « SEN »), une des sociétés du groupe ENEL, en sa qualité de gestionnaire de ce marché. L’objectif poursuivi aurait été d’utiliser ces données pour lancer des offres commerciales auprès de la clientèle dudit marché aux fins de faire transiter cette clientèle au sein du groupe ENEL, à savoir de SEN vers la filiale du groupe active sur le marché libre, à savoir Enel Energia SpA (ci-après « EE »). Cela aurait permis d’éviter le départ massif de cette clientèle vers des fournisseurs tiers, dans la perspective de la suppression du marché protégé.

3. C’est dans ce contexte que la juridiction de renvoi invite la Cour à préciser certains aspects de la notion d’« exploitation abusive », au sens de l’article 102 TFUE, à savoir :

– les éléments constitutifs d’un comportement abusif permettant de tracer une ligne de démarcation entre les pratiques qui relèvent de la concurrence dite « normale » et celles qui relèvent de la concurrence « faussée » ;

– sur un plan plus philosophique, les intérêts protégés par l’article 102 TFUE, afin de déterminer les éléments de preuve devant être pris en compte dans l’appréciation de l’existence d’un comportement abusif ;

– l’admissibilité et la pertinence des preuves avancées ex post par les entreprises dominantes démontrant l’absence d’effets réels d’un comportement prétendument abusif, aux fins de contester la capacité de ce comportement à produire des effets restrictifs de la concurrence, et

– la pertinence de l’intention restrictive de concurrence dans l’appréciation du caractère abusif d’un comportement.

4. Si la jurisprudence existante offre des points de repère pour apporter des réponses utiles à ces questions, la présente affaire présente des caractéristiques qui lui confèrent un intérêt particulier.

5. Tout d’abord, le comportement en cause au principal est, à juste titre, décrit comme « atypique » par la juridiction de renvoi, en ce qu’il ne se rattache pas aux comportements énumérés à l’article 102 TFUE et ne constitue pas un type de comportement qui fait systématiquement l’objet d’une analyse dans la pratique décisionnelle nationale ou de la Commission européenne. À cet égard, j’observe que les juridictions de l’Union ont eu l’occasion d’appliquer l’article 102 TFUE dans le cadre de marchés libéralisés afin de garantir un accès équitable aux nouvelles entreprises du marché libéralisé. Cependant, ces affaires concernaient majoritairement des comportements mis en œuvre dans le cadre d’affaires afférentes aux industries de réseaux par l’opérateur historique, qui constituaient des pratiques d’éviction d’ordre tarifaire (3). Ainsi, la présente affaire offre à la Cour l’occasion de se pencher sur une problématique plus large de l’application de l’article 102 TFUE aux marchés libéralisés, à savoir lorsque le comportement abusif trouve appui sur un avantage concurrentiel qu’un opérateur historique a légitimement « hérité » de son ancien monopole légal, tels que l’image de marque et la notoriété, ou la clientèle (4).

6. Ensuite, la présente affaire permettra à la Cour de cristalliser sa jurisprudence récente issue des arrêts TeliaSonera (5), Post Danmark I et II (6), Intel (7), Generics (UK) (8) et Deutsche Telekom II, dans lesquels elle s’est montrée ouverte à une approche moins formelle pour apprécier le caractère abusif d’un comportement, sur la base d’un examen des effets, et en prenant en compte tant les caractéristiques juridiques du comportement en cause que le contexte économique dans lequel il s’inscrit. Plus précisément, cette affaire offre l’occasion à la Cour de préciser si certains principes émanant de cette jurisprudence récente relative aux pratiques d’éviction tarifaires, et notamment le critère du « concurrent aussi efficace », peuvent trouver à s’appliquer dans le cadre de comportements d’éviction non tarifaires, comme celui du litige au principal.

7. Enfin, la présente affaire revêt un intérêt particulier en ce qu’elle s’inscrit dans le cadre d’un type de comportement lié à l’utilisation abusive de bases de données, désormais un indicateur très important de puissance sur certains marchés, même au-delà du cadre de l’économie numérique. Les indications apportées pourront donc s’avérer utiles dans l’avenir pour apprécier les comportements liés à l’utilisation de données au regard de l’article 102 TFUE.

II. Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

8. La présente affaire s’inscrit dans le cadre du processus progressif de libéralisation du marché de la fourniture au détail de l’énergie électrique en Italie.

9. Dans un premier temps, l’ouverture de ce marché a été caractérisée par une distinction entre, d’une part, les clients dits « éligibles » à choisir un fournisseur sur le marché libre autre que leur distributeur territorialement compétent et, d’autre part, les clients dits « captifs », composés des particuliers et des petites entreprises, qui, étant considérés comme n’étant pas en mesure de négocier les produits énergétiques en pleine connaissance de cause ou en position de force, ont bénéficié d’un régime réglementé, à savoir le « servizio di maggior tutela » (service de meilleure protection), c’est-à-dire un marché protégé soumis au contrôle d’une autorité nationale de régulation sectorielle en ce qui concerne la définition des conditions de vente.

10. Dans un second temps, les clients « captifs » ont été eux aussi progressivement autorisés à prendre part au marché libre. Le législateur italien a envisagé la transition définitive du marché protégé vers le marché libre – où ces derniers pourraient sélectionner librement l’offre jugée la plus adaptée à leurs besoins en dehors de toute protection – en fixant la date à partir de laquelle les protections spéciales en matière de prix ne seront plus disponibles. Après plusieurs reports, la date de transition a été fixée au 1^er janvier 2021 pour les petites et moyennes entreprises et au 1^er janvier 2022 pour les ménages.

11. C’est dans ce contexte qu’ENEL, l’entreprise verticalement intégrée titulaire du monopole dans la production d’énergie électrique en Italie et active dans la distribution de celle-ci, a été soumise à une procédure de dissociation (« unbundling »), afin de garantir des conditions d’accès transparentes et non discriminatoires aux infrastructures essentielles de production et de distribution. À la suite de cette procédure, les différentes phases du processus de distribution ont été attribuées à des entreprises distinctes, à savoir : E-Distribuzione, concessionnaire du service de la distribution ; EE, fournisseur d’électricité sur le marché libre, et SEN, gestionnaire notamment du « service de meilleure protection » dans lequel E-Distribuzione est le concessionnaire du service de distribution.

12. Le présent litige a pour origine une plainte parvenue à l’AGCM, déposée par l’Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader [association italienne des grossistes et négociants en énergie (ci-après l’« AIGET »)], et les signalements émanant de consommateurs individuels visant à dénoncer l’exploitation illicite d’informations commercialement sensibles de la part d’opérateurs disposant de ces données en raison de leur appartenance au groupe ENEL. C’est ainsi que l’AGCM a ouvert le 4 mai 2017 une enquête à l’encontre de ENEL, SEN, et EE afin de vérifier si les comportements conjoints des sociétés en cause étaient constitutifs d’une violation de l’article 102 TFUE.

13. Cette enquête s’est conclue par l’adoption de la décision du 20 décembre 2018 (ci-après la « décision litigieuse »), par laquelle l’AGCM a constaté que SEN et EE, sous la coordination de la société mère ENEL, s’étaient rendues coupables, à partir du mois de janvier 2012 et jusqu’au mois de mai 2017, d’un abus de position dominante en violation de l’article 102 TFUE sur les marchés de la vente d’énergie électrique aux usagers domestiques et non domestiques raccordés au réseau de basse tension, dans les zones où le groupe ENEL gérait l’activité de distribution (ci-après le « marché en cause »). En conséquence, l’AGCM a...