Conclusions de l'avocat général M. A. Rantos, présentées le 9 décembre 2021.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:998
• Celex Number: 62020CC0377
• Date: 09 December 2021
• Court: Court of Justice (European Union)

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

ATHANASIOS RANTOS

presentate il 9 dicembre 2021 (1)

Causa C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

nei confronti di:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia)]

«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Posizione dominante – Sfruttamento abusivo – Articolo 102 TFUE – Apertura alla concorrenza del mercato della vendita di energia elettrica – Utilizzazione di informazioni commercialmente sensibili all’interno di un gruppo di imprese dominante – Imputabilità del comportamento della controllata alla controllante»

I. Introduzione

1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale solleva un significativo numero di questioni relative all’interpretazione e all’applicazione dell’articolo 102 TFUE in materia di pratiche di esclusione, ovvero di comportamenti abusivi delle imprese in posizione dominante volti ad escludere i concorrenti.

2. Nella specie, il comportamento di cui al procedimento principale, esaminato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo: l’«AGCM») (2), si colloca nel contesto dell’apertura del mercato della fornitura dell’energia elettrica in Italia e assume la forma di un’asserita strategia attuata da tre società del gruppo ENEL SpA (l’operatore storico) diretta, in sostanza, a rendere più difficile l’ingresso dei concorrenti nel mercato liberalizzato. Più precisamente, tale strategia sarebbe consistita nell’utilizzazione discriminatoria di dati relativi alla clientela del mercato tutelato che, prima della liberalizzazione, erano in possesso del Servizio Elettrico Nazionale SpA (in prosieguo: il «SEN»), una delle società del gruppo ENEL, nella sua qualità di gestore di tale mercato. L’obiettivo perseguito sarebbe stato quello di utilizzare tali dati per lanciare offerte commerciali presso la clientela di detto mercato affinché essa transitasse all’interno del gruppo ENEL, ossia dal SEN verso la società del gruppo attiva sul mercato libero, la Enel Energia SpA (in prosieguo: la «EE»). Ciò avrebbe consentito di evitare una partenza in massa di tale clientela verso fornitori terzi, in vista dell’abolizione del mercato tutelato.

3. È in tale contesto che il giudice del rinvio invita la Corte a precisare taluni aspetti della nozione di «sfruttamento abusivo», ai sensi dell’articolo 102 TFUE, ossia:

– gli elementi costitutivi di un comportamento abusivo che consentono di tracciare una linea di demarcazione fra le pratiche che rientrano nella concorrenza cosiddetta «normale» e quelle che rientrano nella concorrenza «falsata»;

– su un piano più filosofico, gli interessi protetti dall’articolo 102 TFUE, al fine di determinare gli elementi di prova che devono essere presi in considerazione nella valutazione dell’esistenza di un comportamento abusivo;

– l’ammissibilità e la rilevanza delle prove prodotte ex post dalle imprese dominanti a dimostrazione dell’assenza di effetti reali di un comportamento asseritamente abusivo, al fine di contestare la capacità di tale comportamento di produrre effetti restrittivi della concorrenza; e

– la pertinenza dell’intento restrittivo della concorrenza nella valutazione del carattere abusivo di un comportamento.

4. Pur se la giurisprudenza esistente offre parametri di riferimento per apportare risposte utili a tali questioni, la presente causa ha caratteristiche che le conferiscono un interesse particolare.

5. Anzitutto, il comportamento di cui al procedimento principale è correttamente descritto come «atipico» dal giudice del rinvio, nella misura in cui esso non si ricollega ai comportamenti elencati all’articolo 102 TFUE e non costituisce un tipo di comportamento che viene sistematicamente analizzato nella prassi decisionale nazionale o della Commissione europea. A tal riguardo, osservo che i giudici dell’Unione hanno avuto l’occasione di applicare l’articolo 102 TFUE nell’ambito di mercati liberalizzati al fine di garantire un accesso equo alle nuove imprese del mercato liberalizzato. In quelle cause si trattava però perlopiù di comportamenti dell’operatore storico, messi in atto nel contesto di controversie relative alle industrie di rete, che costituivano pratiche di esclusione di natura tariffaria (3). Pertanto, la presente causa offre alla Corte l’occasione di affrontare una problematica più ampia dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE ai mercati liberalizzati, quella di un comportamento abusivo poggiante su un vantaggio concorrenziale che un operatore storico ha legittimamente «ereditato» dal suo passato monopolio legale, come l’immagine del marchio e la notorietà o la clientela (4).

6. Inoltre, la presente causa consentirà alla Corte di cristallizzare la sua recente giurisprudenza scaturita dalle sentenze TeliaSonera (5), Post Danmark I e II (6), Intel (7), Generics (UK) (8) e Deutsche Telekom II, nelle quali essa si è mostrata aperta ad un approccio meno formale nella valutazione del carattere abusivo di un comportamento, sulla base di un esame degli effetti e tenendo conto tanto delle caratteristiche giuridiche del comportamento in questione quanto del contesto economico in cui esso si inserisce. Più esattamente, la presente causa offre alla Corte l’occasione di precisare se taluni principi promananti da tale giurisprudenza recente relativa alle pratiche di esclusione tariffarie, e segnatamente il criterio del «concorrente altrettanto efficiente», possano essere applicati nell’ambito di comportamenti escludenti non tariffari, come quello della controversia di cui al procedimento principale.

7. Infine, la presente causa riveste un interesse particolare nella misura in cui si inserisce nell’ambito di un tipo di comportamento connesso all’uso abusivo di banche dati, un indicatore ormai estremamente importante di potenza su determinati mercati, anche al di là dell’ambito dell’economia digitale. Le indicazioni apportate potranno dunque rivelarsi utili in futuro per valutare i comportamenti connessi all’uso di dati con riguardo all’articolo 102 TFUE.

II. Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte

8. La presente causa si inserisce nell’ambito del progressivo processo di liberalizzazione del mercato della fornitura al dettaglio di energia elettrica in Italia.

9. In un primo momento, l’apertura di tale mercato e' stata caratterizzata da una distinzione tra, da un lato, i clienti cosiddetti «ammessi» a scegliere un fornitore sul mercato libero diverso dal loro distributore territorialmente competente e, dall’altro, i clienti cosiddetti «vincolati», composti dai clienti domestici e dalle piccole imprese, i quali, considerati non in grado di negoziare i prodotti energetici in condizioni di compiuta consapevolezza o forza negoziale, hanno beneficiato di un regime regolato, ossia il «servizio di maggior tutela», vale a dire un mercato tutelato soggetto al controllo di un’autorità nazionale di regolazione settoriale per quanto riguarda la definizione delle condizioni di vendita.

10. In un secondo momento, i clienti «vincolati» sono stati anch’essi progressivamente abilitati al mercato libero. Il legislatore italiano ha prefigurato il definitivo passaggio dal mercato tutelato a quello libero – dove questi ultimi potrebbero selezionare liberamente l’offerta ritenuta più adatta alle proprie esigenze, al di là di qualsiasi tutela – fissando la data a partire dalla quale le speciali tutele in materia di prezzo non saranno più disponibili. Dopo vari rinvii, la data di transizione e' stata fissata al 1° gennaio 2021 per le piccole e medie imprese e al 1° gennaio 2022 per i clienti domestici.

11. È in tale contesto che l’ENEL, l’impresa verticalmente integrata monopolista della produzione di energia elettrica in Italia e attiva nella sua distribuzione, è stata soggetta ad un procedimento di separazione («unbundling»), al fine di garantire condizioni di accesso trasparenti e non discriminatorie alle infrastrutture essenziali di produzione e di distribuzione. A seguito di tale procedimento, le varie fasi del processo di distribuzione sono state attribuite a imprese distinte, ossia: E‑Distribuzione, concessionaria del servizio di distribuzione; EE, fornitore di energia elettrica per il mercato libero, e SEN, gestore segnatamente del «servizio di maggior tutela» nelle aree nelle quali la E-Distribuzione è la concessionaria del servizio di distribuzione.

12. La presente controversia scaturisce da un esposto pervenuto all’AGCM, depositato dall’Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (in prosieguo: l’«AIGET»), e dalle segnalazioni di singoli consumatori che denunciavano l’utilizzo illecito di informazioni commercialmente sensibili da parte di operatori in possesso di tali dati in ragione della loro appartenenza al gruppo ENEL. Su queste basi, l’AGCM, in data 4 maggio 2017, ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti dell’ENEL, del SEN e della EE per verificare se i comportamenti assunti congiuntamente da tali società configurassero una violazione dell’articolo 102 TFUE.

13. Tale istruttoria si è conclusa con l’adozione della decisione del 20 dicembre 2018 (in prosieguo: la «decisione controversa»), con la quale l’AGCM ha accertato che il SEN e la EE, coordinate dalla capogruppo ENEL, avevano posto in essere, dal gennaio 2012 e fino al maggio 2017, un abuso di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE sui mercati della vendita di energia elettrica ai clienti domestici e non domestici connessi alla rete di bassa tensione, nelle aree nelle quali il gruppo ENEL gestiva l’attività di distribuzione (in prosieguo: il «mercato in questione»). Di...