Commission of the European Communities v Hellenic Republic.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2009:693
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 12 November 2009
• Docket Number: C-199/07
• Procedure Type: Recours en constatation de manquement - non fondé
• Celex Number: 62007CJ0199

Affaire C-199/07

Commission des Communautés européennes

contre

République hellénique

«Manquement d’État — Marchés publics — Directive 93/38/CEE — Avis de marché — Réalisation d’une étude — Critères d’exclusion automatique — Critères de sélection qualitative et d’attribution»

Sommaire de l'arrêt

1. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications — Directive 93/38 — Principe de non-discrimination entre les soumissionnaires

(Directive du Conseil 93/38, art. 4, § 2)

2. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications — Directive 93/38 — Attribution des marchés

(Directive du Conseil 93/38, art. 34, § 1, a))

1. Le fait qu'une entité adjudicatrice exclut, selon une clause d'un avis de marché, les bureaux d’études et les concepteurs étrangers ayant manifesté leur intérêt pour des concours lancés par la même entité adjudicatrice dans les six mois précédant la date de manifestation d’intérêt pour le concours faisant l’objet dudit avis, et qui avaient déclaré des qualifications correspondant à des catégories de diplômes différentes de celles qui sont requises pour ce concours, constitue un manquement de l'État membre concerné aux obligations lui incombant en vertu de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.

En effet, une telle clause, qui donne clairement à penser aux bureaux d'études et aux concepteurs étrangers qu’une différence éventuelle entre les qualifications déclarées lors d’une précédente procédure lancée par la même entité adjudicatrice et les qualifications requises pour la procédure concernée par l’avis de marché litigieux a pour effet automatique de les exclure de la participation à ce marché, est susceptible d'avoir un effet dissuasif pour ceux-ci.

Même si ladite clause est appliquée en ce sens que tout opérateur intéressé, ayant des doutes quant à la portée de celle-ci, peut demander des éclaircissements à l'entité adjudicatrice concernée et est autorisé à apporter la preuve, par tout moyen approprié, qu’il remplit les conditions pour participer à la procédure en question, les intéressés potentiels doivent se trouver en situation d’égalité quant à la portée des informations contenues dans un avis de marché. Il ne serait pas conforme aux principes d'égalité de traitement et de transparence qu’une catégorie de ces intéressés doive s’adresser à ladite entité adjudicatrice afin d’obtenir des éclaircissements et des informations supplémentaires sur le sens réel du contenu d’un avis de marché, dès lors que la formulation de ce dernier ne laisse aucun doute à l’égard d’un intéressé raisonnablement avisé et diligent.

À cet égard, l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38, en interdisant toute discrimination entre les soumissionnaires, protège également ceux qui ont été dissuadés de soumissionner, parce qu’ils ont été désavantagés par les modalités de la procédure suivie par une entité adjudicatrice.

(cf. points 36-41, 58 et disp.)

2. Lorsqu'un avis de marché, portant sur la réalisation d’une étude concernant la construction d’une station ferroviaire, retient à titre de «critères d'attribution» des critères de sélection qualitative, l'État membre concerné manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.

En effet, s’il est vrai que, lors de l'attribution du marché, les critères pouvant être retenus par les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas énumérés de manière limitative à l’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38 et que cette disposition laisse donc aux pouvoirs adjudicateurs le choix des critères d’attribution du marché qu’ils entendent retenir, il n’en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Partant, sont exclus à titre de «critères d’attribution» des critères de sélection qualitative qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question.

(cf. points 54-55 et disp.)

ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)

12 novembre 2009 (*)

«Manquement d’État – Marchés publics – Directive 93/38/CEE – Avis de marché – Réalisation d’une étude – Critères d’exclusion automatique – Critères de sélection qualitative et d’attribution»

Dans l’affaire C‑199/07,

ayant pour objet un recours en manquement au titre de l’article 226 CE, introduit le 12 avril 2007,

Commission des Communautés européennes, représentée par M^me M. Patakia et M. D. Kukovec, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

contre

République hellénique, représentée par M^me D. Tsagkaraki, en qualité d’agent, assistée de M^e K. Christodoulou, dikigoros, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

LA COUR (quatrième chambre),

composée de M. K. Lenaerts, président de la troisième chambre, faisant fonction de président de la quatrième chambre, M^me R. Silva de Lapuerta, MM. E. Juhász (rapporteur), G. Arestis, et J. Malenovský, juges,

avocat général: M^me E. Sharpston,

greffier: M^me L. Hewlett, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 10 juillet 2008,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 9 juillet 2009,

rend le présent

Arrêt

1 Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en introduisant de facto, au détriment des bureaux d’études étrangers, un critère supplémentaire d’exclusion automatique, outre ceux prévus à l’article 31, paragraphe 2, de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84), et en omettant d’opérer une distinction dans le concours litigieux entre critères de sélection qualitative et critères d’attribution, la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la législation communautaire des marchés publics et, notamment, des articles 4, paragraphe 2, 31, paragraphes 1 et 2, et 34, paragraphe 1, sous a), de cette directive, tels qu’interprétés par la Cour, du principe de reconnaissance mutuelle des qualifications formelles qui régit le droit communautaire des marchés publics, ainsi que des articles 12 CE et 49 CE.

Le cadre juridique

2 L’article 2 de la directive 93/38, dans la version de celle-ci applicable au moment des faits de la présente affaire, disposait:

«1. La présente directive s’applique aux entités adjudicatrices:

a) qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées au paragraphe 2;

[…]

2. Les activités relevant du champ d’application de la présente directive sont les suivantes:

[…]

c) l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus ou autobus ou câble.

[…]»

3 L’article 14, paragraphe 1, sous c), i), de la même directive prévoyait:

«La présente directive s’applique:

[…]

c) aux marchés passés par les entités adjudicatrices qui exercent des activités auxquelles se réfèrent les annexes III, IV, V et VI, lorsque la valeur estimée hors TVA de ces marchés égale ou dépasse:

i) 400 000 [euros] en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services;

[…]»

4 Aux termes de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38:

«Les entités adjudicatrices veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services.»

5 L’article 31 de cette même directive était libellé comme suit:

«1. Les entités adjudicatrices qui sélectionnent les candidats à une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée doivent le faire en accord avec les règles et les critères objectifs qu’elles ont définis et qui sont à la disposition des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés.

2. Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE [du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5)] et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE [du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO 1977, L 13, p. 1)].

3. Les critères peuvent être fondés sur la nécessité objective, pour l’entité adjudicatrice, de réduire le nombre des candidats à un niveau justifié par la nécessité d’équilibre entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marchés et les moyens que requiert son accomplissement. Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d’assurer une concurrence suffisante.»

6 L’article 23 de la directive 71/305 et l’article 20 de la directive 77/62, rédigés de manière identique, énonçaient, sous leur titre IV, chapitre 1, intitulé «Critères de sélection qualitative», des cas dans lesquels la participation des entrepreneurs aux marchés pouvait être exclue. Ces cas concernaient soit la situation personnelle de l’entrepreneur, à savoir la faillite, la liquidation, la cessation d’activités, le règlement judiciaire ou les condamnations prononcées par un jugement, soit le comportement de l’entrepreneur, à savoir la faute grave en matière professionnelle, le non-accomplissement de ses obligations concernant les cotisations de...