Carbotermo SpA and Consorzio Alisei v Comune di Busto Arsizio and AGESP SpA.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2006:308
• Date: 11 May 2006
• Celex Number: 62004CJ0340
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-340/04

Affaire C-340/04

Carbotermo SpA et Consorzio Alisei

contre

Comune di Busto Arsizio et AGESP SpA

(demande de décision préjudicielle, introduite par

Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

«Directive 93/36/CEE — Marchés publics de fournitures — Attribution sans appel d'offres — Attribution du marché à une entreprise dans laquelle le pouvoir adjudicateur détient une participation»

Conclusions de l'avocat général Mme C. Stix-Hackl, présentées le 12 janvier 2006

Arrêt de la Cour (première chambre) du 11 mai 2006

Sommaire de l'arrêt

1. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de fournitures — Directive 93/36 — Champ d'application

(Directive du Conseil 93/36)

2. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de fournitures — Directive 93/36 — Champ d'application

(Directives du Conseil 93/36 et 93/38, art. 13)

3. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de fournitures — Directive 93/36 — Champ d'application

(Directive du Conseil 93/36)

1. La directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, s'oppose à l'attribution directe d'un marché de fournitures et de services, dans lequel la valeur des fournitures est prépondérante, à une société par actions dont le conseil d'administration possède d'amples pouvoirs de gestion qu'il peut exercer de manière autonome et dont le capital est, dans l'état actuel des choses, intégralement détenu par une autre société par actions dont l'actionnaire majoritaire est, à son tour, le pouvoir adjudicateur.

N'est en effet pas remplie dans de telles circonstances la condition relative à l'inapplicabilité de la directive 93/36, selon laquelle le pouvoir adjudicateur exerce sur la société adjudicataire du marché public en cause un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services.

Pour apprécier cette condition, il convient de tenir compte de l'ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d'influencer les décisions de ladite société. Il doit s'agir d'une possibilité d'influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions.

Tel n'est pas le cas lorsque le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur se résume pour l'essentiel à la latitude que le droit des sociétés reconnaît à la majorité des associés, ce qui limite de manière considérable son pouvoir d'influencer les décisions de ces sociétés. En outre, lorsque l'influence éventuelle du pouvoir adjudicateur s'exerce par l'intermédiaire d'une société holding, l'intervention d'un tel intermédiaire peut affaiblir le contrôle éventuellement exercé par le pouvoir adjudicateur sur une société par actions du simple fait de participer à son capital.

(cf. points 36, 38-40, 47, disp. 1)

2. Pour apprécier la condition relative à l'inapplicabilité de la directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, selon laquelle l'entreprise à laquelle un marché de fournitures a été directement attribué doit réaliser l'essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, il ne faut pas appliquer l'article 13 de la directive 93/38, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, qui prévoit que ladite directive ne s'applique pas aux marchés de services passés auprès d'une entreprise liée lorsque 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise a réalisé dans la Communauté au cours des trois dernières années en matière de services provient de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée. Cette condition n'est remplie que si l'activité de cette entreprise est consacrée principalement à la collectivité qui la détient ou aux collectivités qui la détiennent, toute autre activité ne revêtant qu'un caractère marginal.

(cf. points 57, 63, 70, disp. 2)

3. Pour apprécier si une entreprise réalise l'essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, aux fins de décider de l'applicabilité de la directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, il convient de tenir compte de toutes les activités que cette entreprise réalise sur la base d'une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité, qu'il s'agisse du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l'usager des prestations fournies, le territoire où l'activité est exercée étant sans pertinence.

(cf. point 72, disp. 3)

ARRÊT DE LA COUR (première chambre)

11 mai 2006 (*)

«Directive 93/36/CEE – Marchés publics de fournitures – Attribution sans appel d’offres – Attribution du marché à une entreprise dans laquelle le pouvoir adjudicateur détient une participation»

Dans l’affaire C-340/04,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie), par décision du 27 mai 2004, parvenue à la Cour le 9 août 2004, dans la procédure

Carbotermo SpA,

Consorzio Alisei

contre

Comune di Busto Arsizio,

AGESP SpA,

en présence de:

Associazione Nazionale Imprese Gestione servizi tecnici integrati (AGESI),

LA COUR (première chambre),

composée de M. P. Jann, président de chambre, M. K. Schiemann, M^me N. Colneric, MM. J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur) et E. Levits, juges,

avocat général: M^me C. Stix-Hackl,

greffier: M^me C. Strömholm, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 10 novembre 2005,

considérant les observations présentées:

– pour Carbotermo SpA, par M^es A. Sansone et P. Sansone, avvocati,

– pour Consorzio Alisei, ensemble avec AGESI, par M^es B. Becchi et L. Grillo, avvocati,

– pour le Comune di Busto Arsizio, par M^e C. Caputo, avvocatessa,

– pour AGESP SpA, par M^es A. Sciumè et D. Tassan Mazzocco, avvocati,

– pour le gouvernement italien, par M. I. M. Braguglia, en qualité d’agent, assisté de M. G. Fiengo, avvocato dello Stato,

– pour le gouvernement allemand, par M. W.‑D. Plessing, en qualité d’agent,

– pour le gouvernement autrichien, par M. M. Fruhmann, en qualité d’agent,

– pour le gouvernement polonais, par M. T. Nowakowski, en qualité d’agent,

– pour le gouvernement du Royaume-Uni, par M. M. Hoskins, en qualité d’agent,

– pour la Commission des Communautés européennes, par M. X. Lewis et M^me D. Recchia, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 12 janvier 2006,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant les entreprises Carbotermo SpA (ci-après «Carbotermo») et Consorzio Alisei au Comune di Busto Arsizio (ci-après la «commune de Busto Arsizio») et à l’entreprise AGESP SpA (ci-après «AGESP») au sujet de l’attribution à cette dernière d’un marché portant sur la fourniture de combustibles ainsi que sur l’entretien et la remise à niveau réglementaire et technique des installations de chauffage des bâtiments de ladite commune.

Le cadre juridique

La réglementation communautaire

3 L’article 1^er, sous a) et b), de la directive 93/36 dispose:

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) ‘marchés publics de fournitures’: des contrats conclus par écrit à titre onéreux ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits entre un fournisseur (personne physique ou morale), d’une part, et, d’autre part, un des pouvoirs adjudicateurs définis au point b). La livraison des produits peut comporter, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation;

b) ‘pouvoirs adjudicateurs’: l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

On entend par ‘organisme de droit public’ tout organisme:

– créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial

et

– doté de la personnalité juridique

et

– dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

[...]»

4 L’article 6 de la même directive prévoit:

«1. Pour passer leurs marchés publics de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les [...] [procédures ouvertes, les procédures restreintes et les procédures négociées] dans les cas énumérés ci-dessous.

2. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure négociée en cas de […]

3. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis d’adjudication dans les cas suivants:

[…]

4. Dans tous les autres cas, les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte.»

5 L’article 1^er, point 3, de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84) prévoit:

«Aux fins de la...