Opinion of Advocate General Bobek delivered on 25 July 2018.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:623
• Docket Number: C-310/16
• Celex Number: 62016CC0310
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 25 July 2018

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MICHAL BOBEK

presentadas el 25 de julio de 2018 ( 1 )

Asunto C‑310/16

Spetsializirana prokuratura

contra

Petar Dzivev,

Galina Angelova,

Georgi Dimov,

Milko Velkov

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Spetsializiran nakazatelen sad (Tribunal Penal Especial, Bulgaria)]

«Petición de decisión prejudicial — Protección de los intereses financieros de la Unión — Lucha contra el fraude en el impuesto sobre el valor añadido (IVA) — Infracciones tributarias — Recaudación efectiva del IVA — Alcance de las obligaciones de los Estados miembros — Límites derivados de los derechos fundamentales, de la UE o nacionales — Pruebas obtenidas en infracción del Derecho nacional — Interceptación de comunicaciones — Falta de competencia del tribunal que autorizó las interceptaciones»

I. Introducción

1. El Sr. Peter Dzivev ha sido acusado de dirigir una organización delictiva implicada en fraudes del impuesto sobre el valor añadido (IVA). Con el fin de reunir pruebas de su participación sus telecomunicaciones fueron interceptadas (intervención de teléfonos). Sin embargo, algunas de esas grabaciones fueron ordenadas por un tribunal que, según parece, no tenía competencia para ordenarlas. Además, algunas de las órdenes no estaban debidamente motivadas. Con arreglo al Derecho búlgaro, las pruebas así obtenidas son ilícitas y no pueden utilizarse en el proceso penal contra el Sr. Dzivev.

2. Con estos antecedentes de hecho y de Derecho, el Spetsializiran nakazatelen sad (Tribunal Penal Especial, Bulgaria) desea saber si, en un caso como el presente, el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de disposiciones de Derecho nacional que prohíben el uso de pruebas obtenidas mediante interceptación de las comunicaciones ordenada por un tribunal sin competencia para ello o sin la debida motivación, cuando dichas pruebas presuntamente podrían demostrar la participación del Sr. Dzivev en un delito relacionado con el IVA.

3. ¿Cuál es el alcance de la obligación de proteger los intereses financieros de la Unión que incumbe a los Estados miembros en virtud del artículo 325 TFUE? ¿Puede, o incluso debe, dejarse inaplicada una norma nacional si puede impedir la recaudación del IVA adecuada e íntegra, en particular mediante la imposición de sanciones por fraude u otras actividades ilícitas que afecten a los intereses financieros de la Unión?

4. No se puede negar el hecho de que la rápida evolución de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia en este terreno no ha estado exenta de polémica y, dicho suavemente, de incoherencias internas. En primer lugar, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia Taricco. ( 2 ) Después llegaron las sentencias M.A.S. y M.B. ( 3 ) y Scialdone, ( 4 ) que parecían seguir un rumbo diferente (y, al menos en mi opinión, más razonable). Más recientemente se pronunció la sentencia Kolev, que parece volver a la posición de Taricco. ( 5 ) Con numerosas otras sentencias del Tribunal de Justicia girando en torno a la jurisprudencia, ciertamente no es del todo fácil discernir cuál es la situación jurídica actual. Por este motivo, en las presentes conclusiones voy a intentar explicar por qué creo que la forma correcta de entender la sentencia Taricco y sus secuelas es la adoptada en las sentencias M.A.S. y Scialdone, y no en la sentencia Kolev.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

1. Carta de los Derechos Fundamentales

5. El artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales (en lo sucesivo, «Carta») establece que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».

6. De conformidad con el artículo 48, apartado 2, «se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa».

2. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

7. Con arreglo al artículo 325, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), «la Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión».

3. Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas

8. El artículo 1, apartado 1, del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «Convenio PIF») ( 6 ) dispone lo siguiente: «A efectos del presente Convenio será constitutivo de fraude que afecta a los intereses financieros de las Comunidades Europeas: […] b) en materia de ingresos, cualquier acción u omisión intencionada relativa: – a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta; – al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto; – al desvío de un derecho obtenido legalmente, que tenga el mismo efecto.»

9. El artículo 2, apartado 1, dispone que «cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para que a los comportamientos que contempla el artículo 1, así como a la complicidad, instigación o tentativa ligados a los comportamientos contemplados en el apartado 1 del artículo 1, les sean impuestas sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre las que figuren, al menos en caso de fraude grave, penas de privación de libertad que puedan dar lugar a la extradición, entendiéndose que debe considerarse como fraude grave cualquier fraude que afecte a un montante mínimo a fijar por cada Estado miembro. Ese montante mínimo no puede ser fijado en más de 50000 [euros].»

4. Decisión 2007/436

10. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la Decisión 2007/436/CE, Euratom: ( 7 ) «Constituyen recursos propios, consignados en el presupuesto de la Unión Europea, los siguientes ingresos: […] b) sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4, párrafo segundo, la aplicación de un tipo uniforme válido para todos los Estados miembros a las bases imponibles del IVA armonizadas, determinadas con arreglo a normas de la Comunidad. La base imponible que deberá tenerse en cuenta a estos efectos no excederá del 50 % de la RNB para cada Estado miembro, tal y como se define en el apartado 7; […]»

5. Directiva del IVA

11. El artículo 250, apartado 1, de la Directiva 2006/112/CE (en lo sucesivo, «Directiva del IVA») ( 8 ) establece: «Los sujetos pasivos deberán presentar una declaración de IVA en la que figuren todos los datos necesarios para determinar la cuota del impuesto exigible y las deducciones a practicar, incluyendo, en la medida en que sea necesario para la determinación de la base imponible, el importe global de las operaciones gravadas por el impuesto y de las operaciones relativas a dichas deducciones, así como el importe de las operaciones exentas.»

12. El artículo 273 está así redactado: «Los Estados miembros podrán establecer otras obligaciones que estimen necesarias para garantizar la correcta recaudación del IVA y prevenir el fraude, siempre que respete el principio de igualdad de trato de las operaciones interiores y de las operaciones efectuadas entre Estados miembros por sujetos pasivos, a condición que dichas obligaciones no den lugar, en los intercambios entre los Estados miembros, a formalidades relacionadas con el paso de una frontera. […]»

B. Derecho nacional

13. El artículo 32, apartado 2, de la Constitución búlgara prohíbe la interceptación de las telecomunicaciones de cualquier persona, salvo en los casos previstos por la ley.

14. El artículo 121, apartado 4, de la Constitución establece la obligación de motivar las resoluciones judiciales.

15. La interceptación de las comunicaciones se regula en los artículos 1 a 3, 6 y 12 a 18 de la Zakon za spetsialnite razuznavatelni sredstva (Ley sobre técnicas especiales de investigación; en lo sucesivo, «ZSRS») y en los artículos 172 a 177 del Código de enjuiciamiento criminal. Según expone el órgano jurisdiccional remitente, las interceptaciones se pueden llevar a cabo tanto antes de la incoación del proceso penal (instrucciones preliminares) como posteriormente. En el primer caso, la orden de interceptación será solicitada por un órgano del Ministerstvo na vatreshnite raboti (Ministerio del Interior) [en el caso de autos, el Direktor na Glavna direktsia za borba s organiziranata prestapnost (Director de la Dirección general contra el crimen organizado)] mientras que en el segundo caso será solicitada por el Ministerio Fiscal. En la solicitud deben indicarse la persona (o la línea telefónica) y los hechos a que se refiere la investigación.

16. La interceptación de las telecomunicaciones solo es válida si ha sido autorizada a priori, bien por el presidente, bien por el vicepresidente habilitado del órgano jurisdiccional competente para decidir sobre la solicitud, mediante resolución contra la que no cabe recurso.

17. El 1 de enero de 2012 entró en vigor la Zakon za izmenenie i dopalnenie na Nakazatelno-protsesualnia kodeks (Ley de modificación del Código Penal; en lo sucesivo, «ZIDNPK»), que regula la creación y el funcionamiento del Spetsializiran nakazatelen...