Hans Markus Kofoed v Skatteministeriet.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2007:86
• Docket Number: C-321/05
• Celex Number: 62005CC0321
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 08 February 2007

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me JULIANE Kokott

présentées le 8 février 2007 (1)

Affaire C‑321/05

Hans Markus Kofoed

contre

Skatteministeriet

[demande de décision préjudicielle formée par l’Østre Landsret (Danemark)]

«Directive 90/434/CEE – Régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents – Échanges d’actions – Traitement comme une soulte en espèces d’une distribution de dividendes étroitement liée à l’échange d’actions – Évasion fiscale comme objectif principal»

I – Introduction

1. La présente affaire soulève un intéressant problème de droit fiscal dans le cadre de la restructuration d’entreprises (2).

2. La Cour est interrogée sur les normes de droit communautaire applicables au traitement fiscal d’une distribution de dividendes qui est, quant à elle, étroitement liée à un échange transfrontalier de titres, effectué peu de temps auparavant. L’administration fiscale compétente est-elle en droit de considérer une telle distribution de dividendes comme un élément du produit et, partant, comme une soulte en espèces de la part de la société acquérante pour les parts sociales apportées dans son capital, ce qui impliquerait pour les contribuables concernés des conséquences défavorables en ce qui concerne leur imposition ?

3. La présente affaire est née à la suite d’une transaction par laquelle deux contribuables danois ont apporté dans une société de capitaux irlandaise les parts sociales qu’ils détenaient dans une société de capitaux danoise, et ont pour cela acquis des parts de cette société irlandaise. Quelques jours plus tard, la société irlandaise a, comme prévu de prime abord, procédé à une distribution de dividendes en faveur des deux contribuables danois.

4. Tant l’échange de titres que la décision relative à la distribution de dividendes sont intervenus peu avant l’entrée en vigueur d’une nouvelle convention fiscale dano-irlandaise préventive de la double imposition par laquelle étaient censées être introduites des règles moins favorables pour l’imposition des dividendes que celles qui valaient pour les contribuables danois selon la convention applicable à l’époque.

II – Le cadre juridique

A – Le droit communautaire

5. Le cadre juridique communautaire de la présente affaire est défini par la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents (3).

6. Parmi les dispositions générales du titre I de la directive 90/434 se trouvent à son article 2 des définitions selon lesquelles «[a]ux fins de l’application de la […] directive, on entend par

d) échange d’actions: l’opération par laquelle une société acquiert, dans le capital social d’une autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des droits de vote de cette société, moyennant l’attribution aux associés de l’autre société, en échange de leurs titres, de titres représentatifs du capital social de la première société et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable des titres qui sont remis en échange;

[…]

g) société acquise: la société dans laquelle une autre société acquiert une participation, moyennant un échange de titres;

h) société acquérante: la société qui acquiert une participation, moyennant un échange de titres;

[…]»

7. Au titre II de la directive 90/434, l’article 8 dispose notamment:

«1. L’attribution, à l’occasion d’une fusion, d’une scission ou d’un échange d’actions, de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire ou acquérante à un associé de la société apporteuse ou acquise, en échange de titres représentatifs du capital social de cette dernière société, ne doit, par elle-même, entraîner aucune imposition sur le revenu, les bénéfices ou les plus-values de cet associé.

[…]

4. Les paragraphes 1, 2 et 3 ne font pas obstacle à la prise en compte, pour la taxation de l’associé, de la soulte en espèces qui lui est éventuellement attribuée à l’occasion de la fusion, de la scission ou de l’échange d’actions.»

8. Figure parmi les dispositions finales énoncées au titre V de la directive 90/434 notamment la disposition suivante à l’article 11:

«1. Un État membre peut refuser d’appliquer tout ou partie des dispositions des titres II, III et IV ou en retirer le bénéfice lorsque l’opération de fusion, de scission, d’apport d’actifs ou d’échange d’actions:

a) a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales; le fait qu’une des opérations visées à l’article 1^er n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération, peut constituer une présomption que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales;

[…]»

9. Le titre et diverses dispositions de la directive 90/434 ont été modifiés par la directive 2005/19/CE (4). Toutefois, ces modifications ne sont entrées en vigueur (5) que le 24 mars 2005 et devaient être transposées (6) par les États membres au 1^er janvier 2006 ou au 1^er janvier 2007, de sorte qu’elles ne deviennent pas pertinentes pour la présente affaire.

B – Le droit national

1. Le traitement fiscal de l’échange d’actions

10. En droit danois, les dispositions respectives des lois sur l’imposition des capitaux mobiliers et de leurs revenus, d’une part, et sur le régime fiscal applicable aux fusions, d’autre part, étaient applicables au traitement fiscal de l’échange de titres à l’époque des faits ici pertinents (7).

11. Au cours de la transposition de la directive 90/434 en droit danois, l’article 13 de la loi sur l’imposition des capitaux mobiliers et de leurs revenus (8) a été rédigé dans ses deux premiers paragraphes de la manière suivante (9):

«1) En cas d’échange d’actions, les actionnaires de la société acquise sont imposés en application des articles 9 et 11 de la loi sur le régime fiscal applicable aux fusions si la société acquérante et la société acquise sont des sociétés d’un État membre au sens de l’article 3 de la directive 90/434/CEE. La date de la fusion est celle de la date de l’échange des actions. L’échange d’actions doit être réalisé au plus tard six mois après le premier jour de l’échange.

2) Par échange d’actions, au sens du paragraphe 1, il faut entendre l’opération par laquelle une société acquiert, dans le capital social d’une autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des droits de vote, moyennant l’attribution aux associés de l’autre société, en échange des actions apportées, de titres représentatifs du capital social de la première société et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable des titres qui sont remis en échange.»

12. Il ressort des travaux préparatoires que la notion d’échange d’actions au sens de l’article 13 de la loi sur l’imposition des capitaux mobiliers et de leurs revenus coïnciderait avec la définition énoncée à l’article 2, sous d), de la directive 90/434 (10).

13. Les articles 9 et 11 de la loi danoise sur le régime fiscal applicable aux fusions (11), auxquels renvoie l’article 13, paragraphe 1, de la loi sur l’imposition des capitaux mobiliers et de leurs revenus, disposent notamment ce qui suit:

«Article 9

1) Les actions de la société apporteuse sont réputées cédées à un tiers par l’actionnaire si elles sont rémunérées autrement que par des actions de la société bénéficiaire de l’apport. La cession est réputée être intervenue au jour de la fusion tel que défini à l’article 5.

[…]

Article 11

1) Pour la détermination des revenus généraux ou spéciaux, les actions émises par la société bénéficiaire et reçues par les actionnaires de la société apporteuse en rémunération des titres apportés sont traitées comme si elles avaient été acquises le même jour et pour le même prix que les actions apportées. […]»

14. D’après les indications concordantes de toutes les parties à la procédure, une disposition spécifique portant transposition de l’article 11 de la directive 90/434 pour l’échange d’actions n’a, dans un premier temps, pas été introduite dans la législation danoise. Une loi en ce sens, qui a désormais introduit l’exigence d’une autorisation délivrée par le Ligningsråd (Conseil des impôts), n’a au contraire été élaborée qu’à la fin de l’année 1994 et votée en 1995 (12).

2. L’imposition des dividendes

a) Le droit danois interne

15. Les dividendes versés à des personnes physiques domiciliées au Danemark y sont soumis à une imposition selon l’article 16 bis, paragraphe 1, de la loi relative à l’impôt sur le revenu et sur la fortune au profit de l’État (13), et selon l’article 4 bis de la loi relative à l’impôt sur le revenu (14). La même règle s’applique également à la soulte en espèces attribuée le cas échéant dans le cadre d’un échange de titres (15).

16. Aux termes de l’article 16 bis, paragraphe 1, de la loi relative à l’impôt sur le revenu et sur la fortune au profit de l’État:

«Les dividendes d’actions, parts sociales et valeurs mobilières équivalentes sont inclus dans le revenu général du contribuable. Les dividendes comprennent toutes sommes distribuées par une société aux actionnaires ou associés, sauf les actions ou parts sociales gratuites et les boni de liquidation payés au cours de l’année de la dissolution.»

17. L’article 4 bis de la loi relative à l’impôt sur le revenu dispose notamment:

«1) Les produits financiers comprennent la somme:

1. des dividendes d’actions, en application de l’article 16 bis de la loi relative à l’impôt sur le revenu et sur la fortune...