Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) v Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG).

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2002:573
• Docket Number: C-315/01
• Celex Number: 62001CC0315
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 10 October 2002

Avis juridique important

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62001C0315

Conclusions de l'avocat général Geelhoed présentées le 10 octobre 2002. - Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) contre Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG). - Demande de décision préjudicielle: Bundesvergabeamt - Autriche. - Marchés publics - Directive 89/665/CEE - Procédures de recours en matière de passation de marchés publics - Pouvoir de l'instance responsable des procédures de recours d'examiner d'office toute violation - Directive 93/36/CEE - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Critères d'aptitude - Critères d'attribution. - Affaire C-315/01.

Recueil de jurisprudence 2003 page I-06351

Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. La demande de décision préjudicielle présentée par le Bundesvergabeamt (Autriche) en l'espèce porte sur l'interprétation de certains articles des directives 89/665/CEE et 93/36/CEE . Plus précisément, il s'agit de savoir si l'instance responsable des procédures de recours dans des litiges portant sur des marchés publics a le droit de soulever d'office, et indépendamment des moyens présentés par les parties, les faits et circonstances qu'elle estime pertinents pour apprécier la régularité de la procédure de passation. Le juge de renvoi souhaite en outre s'entendre dire si une telle décision d'office peut avoir une incidence sur la qualité du demandeur pour agir en dommages-intérêts à la suite d'irrégularités dans le marché. Par ailleurs, des questions ont été posées concernant la licéité ou non de certains critères appliqués dans la procédure de passation en cause au principal.

II - Le cadre juridique

A. - Le droit communautaire

2. L'article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, tel que modifié par l'article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), dispose que:

«Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.»

3. L'article 2, paragraphes 1, 6 et 8, de la directive 89/665 prévoit que:

«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

[...]

b) d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l'appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;

c) d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.

[...]

6. Les effets de l'exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le contrat qui suit l'attribution d'un marché sont déterminés par le droit national.

En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.

[...]

8. Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présumée illégale prise par l'instance de base compétente ou tout manquement présumé dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours auprès d'une autre instance qui soit une juridiction au sens de l'article 177 du traité [devenu article 234 CE] et qui soit indépendante par rapport au pouvoir adjudicateur et à l'instance de base.

La nomination des membres de cette instance indépendante et la cessation de leur mandat sont soumises aux mêmes conditions que celles applicables aux juges en ce qui concerne l'autorité responsable de leur nomination, la durée de leur mandat et leur révocabilité. Au moins le président de cette instance indépendante doit avoir les mêmes qualifications juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance indépendante prend ses décisions à l'issue d'une procédure contradictoire, et ces décisions ont, par les moyens déterminés par chaque État membre, des effets juridiques contraignants.»

4. L'article 15, paragraphe 1, de la directive 93/36, qui figure dans le chapitre 1er (règles communes de participation) du titre IV, dispose que:

«L'attribution du marché se fait sur la base des critères prévus au chapitre 3 du présent titre, compte tenu des dispositions de l'article 16, après vérification de l'aptitude des fournisseurs non exclus en vertu de l'article 20, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacité économique, financière et technique visés aux articles 22, 23 et 24.»

5. L'article 23, paragraphe 1, de la directive 93/36, qui fait partie du chapitre 2 (critères de sélection qualitative) du titre IV, est libellé comme suit:

«La capacité technique du fournisseur peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité et l'utilisation des produits à fournir:

a) la présentation d'une liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé:

- lorsqu'il s'agit de fournitures à une autorité publique, les livraisons sont prouvées par des certificats émis ou contresignés par l'autorité compétente,

- lorsqu'il s'agit de fournitures à des acheteurs privés, les livraisons doivent être certifiées par l'acheteur ou, à défaut, simplement déclarées avoir été effectuées par le fournisseur;

[...]

d) en ce qui concerne les produits à fournir, des échantillons, descriptions et/ou photographies dont l'authenticité doit pouvoir être certifiée à la demande du pouvoir adjudicateur;

[...]»

6. En vertu de l'article 26, paragraphe 1, de la directive 93/36, qui relève du chapitre 3 (critères d'attribution du marché) du titre IV:

«Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont:

a) soit uniquement le prix le plus bas;

b) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai de livraison, le coût d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l'assistance technique.»

B. - Le droit national

7. Tant la directive 93/36 que la directive 89/665 ont été transposées en droit autrichien par le Bundesvergabegesetz (loi sur les marchés publics, ci-après le «BverG»).

8. L'article 113 de cette loi dispose que:

«1. Le Bundesvergabeamt est compétent pour examiner les recours contre les procédures de passation des marchés dont il est saisi, conformément aux dispositions du chapitre ci-après.

2. Jusqu'à l'attribution du marché, le Bundesvergabeamt est compétent pour

1) prescrire des mesures provisoires et

2) annuler des décisions illégales de l'instance adjudicatrice du pouvoir adjudicateur,

en vue de mettre fin aux violations de la présente loi fédérale et de ses règlements d'application.

3. Après l'attribution du marché ou après la clôture de la procédure d'adjudication, le Bundesvergabeamt est compétent pour déterminer si, du fait d'une infraction à la présente loi ou à ses règlements d'application, le marché n'a pas été attribué au mieux-disant.

[...]»

9. L'article 115, paragraphes 1 et 5, est libellé comme suit:

«1. Tout entrepreneur, qui allègue un intérêt à la conclusion d'un contrat soumis au champ d'application de la présente loi fédérale peut introduire, contre les décisions prises par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure d'adjudication, une procédure de recours pour illégalité, lorsque cette illégalité l'a lésé ou risque de le léser.

[...]

5. Le recours doit contenir:

1. la désignation précise de la procédure d'adjudication correspondante ainsi que de la décision attaquée,

[...]»

10. Conformément à l'article 2, paragraphe 2, sous c), point 40a, de l'Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (loi d'introduction aux lois relatives aux procédures administratives de 1991), l'Allgemeines Verwaltungsverfahrengesetzen 1991 (loi générale de 1991 relative à la procédure administrative) est applicable à la procédure administrative du Bundesvergabeamt.

11. L'article 39, paragraphes 1 et 2, de la loi générale de 1991 relative à la procédure administrative dispose que:

«1. La mise en oeuvre de la procédure d'instruction est soumise aux dispositions administratives.

2. Faute de prescriptions contenues dans les dispositions administratives, l'autorité compétente doit agir d'office et déterminer le déroulement de l'instruction dans le respect des prescriptions contenues dans la présente partie.

[...]»

III.- Les faits au principal et le déroulement de la procédure

12. Le 2 mars 2000, l'Autobahnmeisterei St. Michael/Lungau a lancé dans toute l'Europe, pour le compte de l'Österreichische Autobahnen - und Schnellstraßen - Aktiengesellschaft, en tant qu'instance adjudicatrice, un appel d'offres public pour la fourniture d'un «véhicule spécial: nouvelle moto-balayeuse, en état de fonctionner et pourvue des...