Portgás — Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA v Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2013:829
• Docket Number: C‑425/12
• Celex Number: 62012CJ0425
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 12 December 2013

ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)

12 décembre 2013 ( *1 )

«Procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications — Directive 93/38/CEE — Non-transposition en droit interne — Possibilité pour l’État d’invoquer cette directive à l’encontre d’un organisme concessionnaire d’un service public en l’absence de transposition de cet acte en droit interne»

Dans l’affaire C‑425/12,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal), par décision du 26 juin 2012, parvenue à la Cour le 18 septembre 2012, dans la procédure

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA

contre

Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. T. von Danwitz (rapporteur), président de chambre, MM. E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby et C. Vajda, juges,

avocat général: M. N. Wahl,

greffier: Mme M. Ferreira, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 4 juillet 2013,

considérant les observations présentées:

— pour Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA, par Me J. Vieira Peres, advogado,

— pour le Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, par Mmes M. Ferreira da Costa et M. Pires da Fonseca, en qualité d’agents,

— pour la Commission européenne, par Mme M. Afonso et M. A. Tokár, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 18 septembre 2013,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84), telle que modifiée par la directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998 (JO L 101, p. 1, ci-après la «directive 93/38»).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (ci-après «Portgás») au Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministère de l’Agriculture, de la Mer, de l’Environnement et de l’Aménagement du territoire, ci-après «le Ministério»), au sujet d’une décision ordonnant la récupération de l’aide financière qui a été octroyée à cette société dans le cadre du Fonds européen de développement régional, au motif que, lors de l’acquisition de compteurs de gaz auprès d’une autre société, Portgás n’a pas respecté les règles du droit de l’Union en matière de marchés publics.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 L’article 2, paragraphe 1, de la directive 93/38 dispose: «La présente directive s’applique aux entités adjudicatrices: a) qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées au paragraphe 2; b) qui, lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs publics ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées au paragraphe 2, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une autorité compétente d’un État membre.»

4 Parmi les activités mentionnées à l’article 2, paragraphe 2, de la directive 93/38 figure la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz.

5 Aux termes de l’article 4, paragraphes 1 et 2, de cette directive: «1. Pour passer leurs marchés de fournitures, de travaux et de services ou organiser leurs concours, les entités adjudicatrices appliquent les procédures qui sont adaptées aux dispositions de la présente directive. 2. Les entités adjudicatrices veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services.»

6 L’article 14, paragraphe 1, sous c), i), de ladite directive dispose que celle-ci s’applique aux marchés passés par les entités adjudicatrices qui exercent des activités dans le domaine du transport ou de la distribution de gaz, lorsque la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée de ces marchés égale ou dépasse 400000 euros.

7 Conformément à l’article 15 de la directive 93/38, les marchés de fournitures et de travaux ainsi que les marchés qui ont pour objet des services figurant dans l’annexe XVI A de cette directive sont passés conformément aux dispositions des titres III, IV et V de celle-ci.

8 En vertu de l’article 45, paragraphe 2, de la directive 93/38, la République portugaise était tenue d’adopter les mesures nécessaires pour se conformer à cette directive et les appliquer au plus tard le 1er janvier 1998. S’agissant des modifications apportées à ladite directive par la directive 98/4, celles-ci devaient être transposées dans l’ordre juridique interne portugais au plus tard le 16 février 2000.

Le droit portugais

9 La directive 93/38 a été transposée dans l’ordre juridique portugais par le décret-loi no 223/2001, du 9 août 2001 (Diário da República I, série A, no 184, du 9 août 2001, p. 5002). Conformément à son article 53, paragraphe 1, le décret-loi no 223/2001 est entré en vigueur 120 jours après la date de sa publication.

Le litige au principal et la question préjudicielle

10 Portgás est une société par actions de droit portugais qui est active dans le secteur de la production et de la distribution de gaz naturel.

11 Le 7 juillet 2001, Portgás a conclu avec Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda un contrat portant sur la fourniture de compteurs de gaz. La valeur de ce marché était de 532736,92 euros.

12 Le 21 décembre 2001, Portgás a présenté une demande de cofinancement communautaire dans le cadre du Fonds européen de développement régional, laquelle a été approuvée. Le contrat d’attribution des aides financières visant à couvrir les dépenses éligibles du projet POR/3.2/007/DREN, dont faisait partie l’acquisition de ces compteurs de gaz, a été signé le 11 octobre 2002.

13 À la suite d’un audit effectué par l’Inspecção-Geral das Finanças (Inspection générale des Finances), le 29 octobre 2009, le gestionnaire du Programa Operacional Norte (programme opérationnel Nord) a ordonné la récupération du concours financier qui avait été accordé à Portgás dans le cadre de ce projet, au motif que, s’agissant de l’acquisition desdits compteurs de gaz, Portgás avait manqué aux règles du droit de l’Union relatives à la passation des marchés publics, de sorte que l’intégralité des dépenses faisant l’objet du cofinancement public n’était pas éligible.

14 Portgás a introduit une action administrative spéciale devant le Tribunal Administrativo e Fscal do Porto en vue d’obtenir l’annulation de la décision ordonnant cette récupération. Devant cette juridiction, cette société a soutenu que l’État portugais ne pouvait exiger d’elle, en tant qu’entreprise privée, de se conformer aux dispositions de la directive 93/38. En effet, selon ladite société, au moment de la conclusion du contrat passé avec Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda, les dispositions de cette directive n’avaient pas encore été transposées dans l’ordre juridique portugais et, dès lors, elles ne pouvaient produire d’effet direct à son égard.

15 Le Ministério a relevé devant la juridiction de renvoi que la directive 93/38 s’adresse non seulement aux États membres, mais également à toutes les entités adjudicatrices, telles que définies par celle-ci. Selon le Ministério, en sa qualité de concessionnaire de service public exclusif dans la zone couverte par la concession, Portgás était soumise aux obligations résultant de cette directive.

16 Éprouvant des doutes quant à l’interprétation des dispositions du droit de l’Union invoquées dans le cadre du litige au principal, le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a décidé de...