Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH v Fernwärme Wien GmbH.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2008:213
• Date: 10 April 2008
• Celex Number: 62006CJ0393
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-393/06

Affaire C-393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH

contre

Fernwärme Wien GmbH

(demande de décision préjudicielle, introduite par

le Vergabekontrollsenat des Landes Wien)

«Marchés publics — Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE — Entité adjudicatrice exerçant des activités relevant en partie du champ d’application de la directive 2004/17/CE et en partie de celui de la directive 2004/18/CE — Organisme de droit public — Pouvoir adjudicateur»

Sommaire de l'arrêt

1. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux — Directive 2004/17 — Champ d'application

(Directives du Parlement européen et du Conseil 2004/17, art. 3 à 7, et 20, § 1, et 2004/18, art. 12, § 1)

2. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, et des marchés publics de travaux, de fournitures et de services — Directives 2004/17 et 2004/18 — Pouvoirs adjudicateurs

(Directives du Parlement européen et du Conseil 2004/17, art. 2, § 1, a), al. 2, et 2004/18, art. 1er, § 9, al. 2)

3. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, et des marchés publics de travaux, de fournitures et de services — Directives 2004/17 et 2004/18 — Champ d'application

(Directives du Parlement europen et du Conseil 2004/17 et 2004/18)

1. Une entité adjudicatrice, au sens de la directive 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, est tenue d’appliquer la procédure prévue par cette directive uniquement pour la passation des marchés qui sont en rapport avec des activités que cette entité exerce dans un ou plusieurs des secteurs visés aux articles 3 à 7 de ladite directive.

En effet, l’article 20, paragraphe 1, de la directive 2004/17 dispose que celle-ci ne s’applique pas aux marchés que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite de leurs activités exercées dans les secteurs visés aux articles 3 à 7 de la même directive. Le pendant de cette disposition dans la directive 2004/18 est l’article 12, premier alinéa, qui dispose que cette directive ne s’applique pas aux marchés publics que des pouvoirs adjudicateurs, exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17, passent pour ces activités. Ainsi, le champ d’application de la directive 2004/17 est strictement circonscrit, ce qui ne permet pas que les procédures y établies soient étendues au-delà de ce champ d’application.

(cf. points 28-29, disp. 1)

2. Aux termes des articles 2, paragraphe 1, sous a), deuxième alinéa, de la directive 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, et 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, on entend par «organisme de droit public» tout organisme qui, premièrement, a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, deuxièmement, est doté de la personnalité juridique et dont, troisièmement, soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public. Ces trois conditions ont un caractère cumulatif.

Une entité créée dans le but spécifique d’assurer, sur le territoire d'une collectivité locale, le chauffage d’habitations, de bâtiments publics, de locaux d’entreprises ou de bureaux par l’utilisation de l’énergie issue de la combustion des déchets, qui est dotée de la personnalité juridique et dont ladite collectivité locale détient entièrement le capital et contrôle la gestion économique et financière, remplit les deux dernières conditions établies par lesdites directives.

S'agissant de la première condition, il ne saurait être contesté qu'une telle entité a été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général. En effet, assurer le chauffage d’une agglomération urbaine par un procédé respectueux de l’environnement constitue un objectif qui relève indéniablement de l’intérêt général. Il est à cet égard indifférent que de tels besoins soient également satisfaits ou puissent l’être par des entreprises privées. Il importe qu’il s’agisse de besoins que, pour des raisons liées à l’intérêt général, l’État ou une collectivité territoriale choisissent en général de satisfaire eux-mêmes ou à l’égard desquels ils entendent conserver une influence déterminante.

Afin de déterminer si les besoins satisfaits par l'entité en cause ont un caractère autre qu’industriel ou commercial, il convient de prendre en compte l’ensemble des éléments juridiques et factuels pertinents, tels que les circonstances ayant présidé à la création de l’entité concernée et les conditions dans lesquelles elle exerce son activité. À cet égard, il est constant que la recherche de bénéfices ne constitue pas l’objectif principal de celle-ci. Pour ce qui est, ensuite, du marché de référence dont il faut tenir compte afin de vérifier si l’entité en question exerce ou non ses activités en situation de concurrence, il convient de prendre en considération, eu égard à l’interprétation fonctionnelle de la notion d’«organisme de droit public», le secteur pour lequel cette entité a été créée, à savoir celui de la fourniture de chauffage urbain par l’utilisation de l’énergie issue de la combustion des déchets. Or, dans le secteur considéré, l'entité en question jouit d'une situation de quasi-monopole de fait. En outre, ce secteur présente une autonomie considérable, le système de chauffage urbain pouvant très difficilement être remplacé par d’autres énergies, et la collectivité territoriale concernée attache une importance particulière à celui-ci, également en raison de considérations environnementales, de sorte qu'elle n'en permettrait pas la suppression, même si ce système devait fonctionner à perte. Ainsi, dans la mesure où l'entité en question s'avère être actuellement la seule entreprise à même de satisfaire de tels besoins d'intérêt général dans le secteur considéré, elle pourrait se laisser guider, dans la passation de ses marchés, par des considérations autres qu’économiques.

Il est à cet égard indifférent que, outre sa mission d’intérêt général, ladite entité accomplit également d’autres activités dans un but lucratif, dès lors qu’elle continue à se charger des besoins d’intérêt général qu’elle est spécifiquement obligée de satisfaire. La part qu’occupent les activités exercées dans un but lucratif dans le cadre des activités globales de cette entité est également sans pertinence aux fins de sa qualification d’organisme de droit public.

(cf. points 36-45, 47-48, disp. 2)

3. Les marchés passés par une entité ayant la qualité d’organisme de droit public, au sens des directives 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, et 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, qui ont des liens avec l’exercice d’activités de cette entité dans un ou plusieurs des secteurs visés aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17, doivent être soumis aux procédures prévues par cette directive. En revanche, tous les autres marchés passés par cette entité en rapport avec l’exercice d’autres activités relèvent des procédures prévues par la directive 2004/18. Chacune de ces deux directives s’applique, sans distinction entre les activités que ladite entité exerce pour accomplir sa mission de satisfaire des besoins d’intérêt général et les activités qu’elle exerce dans des conditions de concurrence, et même en présence d’une comptabilité qui vise à la séparation des secteurs d’activités de cette entité, afin d’éviter les financements croisés entre ces secteurs.

(cf. point 59, disp. 3)

ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)

10 avril 2008 (*)

«Marchés publics – Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE – Entité adjudicatrice exerçant des activités relevant en partie du champ d’application de la directive 2004/17/CE et en partie de celui de la directive 2004/18/CE – Organisme de droit public – Pouvoir adjudicateur»

Dans l’affaire C‑393/06,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Autriche), par décision du 17 août 2006, parvenue à la Cour le 22 septembre 2006, dans la procédure

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH

contre

Fernwärme Wien GmbH,

LA COUR (quatrième chambre),

composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, MM. G. Arestis, E. Juhász (rapporteur), J. Malenovský et T. von Danwitz, juges,

avocat général: M. D. Ruiz-Jarabo Colomer,

greffier: M. B. Fülöp, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 11 octobre 2007,

considérant les observations présentées:

– pour Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, par M^es S. Sieghartsleitner et M. Pichlmair, Rechtsanwälte,

– pour Fernwärme Wien GmbH, par M^e P. Madl, Rechtsanwalt,

– pour le gouvernement autrichien, par MM. M. Fruhmann et C. Mayr, en qualité d’agents,

– pour le gouvernement hongrois, par M^me J. Fazekas, en qualité d’agent,

– pour le gouvernement finlandais, par M^me A. Guimaraes-Purokoski, en...