Telaustria Verlags GmbH y Telefonadress GmbH contra Telekom Austria AG, con intervención de: Herold Business Data AG.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2000:669
• Date: 07 December 2000
• Celex Number: 61998CJ0324
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-324/98

Avis juridique important

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61998J0324

Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 7 décembre 2000. - Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre Telekom Austria AG, en présence de Herold Business Data AG. - Demande de décision préjudicielle: Bundesvergabeamt - Autriche. - Marchés publics des services - Directive 92/50/CEE - Marchés publics de services dans le secteur des télécommunications - Directive 93/38/CEE - Concession de service public. - Affaire C-324/98.

Recueil de jurisprudence 2000 page I-10745

Sommaire
Parties
Motifs de l'arrêt
Décisions sur les dépenses
Dispositif

Mots clés

Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications - Directive 93/38 - Champ d'application - Contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un pouvoir adjudicateur et une entreprise privée pour la fourniture de services publics de télécommunications - Inclusion - Contre-prestation consistant en un droit d'exploitation - Exclusion - Obligations des entités adjudicatrices

(Directive du Conseil 93/38)

Sommaire

$$Est visé par la directive 93/38, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, un contrat à titre onéreux, conclu par écrit entre, d'une part, une entreprise qui est spécifiquement chargée par la législation d'un État membre d'exploiter un service de télécommunications et dont le capital est entièrement détenu par les pouvoirs publics de cet État membre et, d'autre part, une entreprise privée, lorsque par ce contrat la première entreprise confie à la seconde la fabrication et la publication en vue de la diffusion au public de répertoires des abonnés au téléphone imprimés et susceptibles d'utilisation électronique (annuaires téléphoniques).

Toutefois, bien qu'il soit visé par la directive 93/38, un tel contrat est exclu, au stade actuel du droit communautaire, du champ d'application de cette dernière, en raison du fait notamment que la contre-prestation fournie par la première entreprise à la seconde consiste en ce que cette dernière obtient le droit d'exploiter, en vue de sa rétribution, sa propre prestation.

Nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté.

Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication.

Il appartient au juge national de statuer sur le point de savoir si cette obligation a été respectée dans l'affaire au principal et d'apprécier en outre la pertinence des éléments de preuve produits à cet effet.

(voir points 58, 60-63, disp. 1-4)

Parties

Dans l'affaire C-324/98,

ayant pour objet une demande adressée à la Cour, en application de l'article 177 du traité CE (devenu article 234 CE), par le Bundesvergabeamt (Autriche) et tendant à obtenir, dans le litige pendant devant cette juridiction entre

Telaustria Verlags GmbH,

Telefonadress GmbH

et

Telekom Austria AG, anciennement Post & Telekom Austria AG,

en présence de:

Herold Business Data AG,

une décision à titre préjudiciel sur l'interprétation des directives 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), et 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84),

LA COUR

(sixième chambre),

composée de MM. V. Skouris (rapporteur), président de la deuxième chambre, faisant fonction de président de la sixième chambre, J.-P. Puissochet et Mme F. Macken, juges,

avocat général: M. N. Fennelly,

greffier: Mme L. Hewlett, administrateur,

considérant les observations écrites présentées:

- pour Telaustria Verlags GmbH, par Me F. J. Heidinger, avocat à Vienne,

- pour Telekom Austria AG, par Mes C. Kerres et G. Diwok, avocats à Vienne,

- pour le gouvernement autrichien, par M. W. Okresek, Sektionschef à la Chancellerie, en qualité d'agent,

- pour le gouvernement danois, par M. J. Molde, chef de division au ministère des Affaires étrangères, en qualité d'agent,

- pour le gouvernement français, par Mmes K. Rispal-Bellanger, sous-directeur à la direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, et A. Bréville-Viéville, chargé de mission à la même direction, en qualité d'agents,

- pour le gouvernement néerlandais, par M. M. A. Fierstra, conseiller juridique adjoint au ministère des Affaires étrangères, en qualité d'agent,

- pour la Commission des Communautés européennes, par MM. M. Nolin et J. Schieferer, membres du service juridique, en qualité d'agents, assistés de Me R. Roniger, avocat au barreau de Bruxelles,

vu le rapport d'audience,

ayant entendu les observations orales de Telaustria Verlags GmbH, représentée par Me F. J. Heidinger, de Telekom Austria AG, représentée par Me C. Kerres, M. P. Asenbauer et Mme M. Gregory, Director of Commercial Law au bureau du service juridique de Telekom Austria AG, en qualité d'agent, de Herold Business Data AG, représentée par Me T. Schirmer, avocat à Vienne, du gouvernement autrichien, représenté par M. M. Fruhmann, de la Chancellerie, en qualité d'agent, du gouvernement français, représenté par M. S. Pailler, chargé de mission à la direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, en qualité d'agent, et de la Commission, représentée par M. M. Nolin, assisté de Me R. Roniger, à l'audience du 23 mars 2000,

ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 18 mai 2000,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

1 Par ordonnance du 23 avril 1998, parvenue à la Cour le 26 août suivant, le Bundesvergabeamt (Office fédéral des adjudications) a posé, en vertu de l'article 177 du traité CE (devenu article 234 CE), sept questions préjudicielles sur l'interprétation des directives 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), et 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84).

2 Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un litige opposant Telaustria Verlags GmbH (ci-après «Telaustria») et Telefonadress GmbH (ci-après «Telefonadress») à Telekom Austria AG (ci-après «Telekom Austria»), au sujet de la conclusion par cette dernière d'un contrat de concession avec Herold Business Data AG (ci-après «Herold») portant sur la fabrication et la publication de répertoires des abonnés au téléphone imprimés et susceptibles d'utilisation électronique (annuaires téléphoniques).

Le cadre normatif

La réglementation communautaire

La directive 92/50

3 L'article 1er de la directive 92/50 dispose:

«Aux fins de la présente directive:

a) les `marchés publics de services' sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur, à l'exclusion:

[...]»

4 Le huitième considérant de la directive 92/50 précise:

«[...] la prestation de services n'est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; [...] la prestation de services sur d'autres bases, telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d'emploi, n'est pas couverte».

5 En outre, le dix-septième considérant de la directive 92/50 indique:

«[...] les règles relatives aux marchés de services, telles qu'elles figurent dans la directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JO L 297, p. 1), ne doivent pas être affectées par la présente directive».

La directive 93/38

6 Conformément à l'article 45, paragraphe 3, de la directive 93/38, la directive 90/531 ne produit plus d'effets à partir de la date de mise en application de la directive 93/38. Ladite disposition précise en outre, à son paragraphe 4, que les références faites à la directive 90/531 s'entendent comme faites à la directive 93/38.

7 Aux termes du vingt-quatrième considérant de la directive 93/38 :

«[...] la fourniture de services n'est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; [...] la fourniture de services sur d'autres bases, telles que des dispositions législatives, réglementaires ou administratives ou des contrats d'emploi, n'est pas couverte».

8 L'article 1er, point 2, de la directive 93/38 définit l'«entreprise publique» comme «toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise:

- détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise

[...]»

9 L'article 1er, point 4, de la directive 93/38 définit les «marchés de fournitures, de travaux et de services» comme «des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre l'une des entités adjudicatrices...