Ministero dell’Interno v Fastweb SpA.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2014:2194
• Date: 11 September 2014
• Celex Number: 62013CJ0019
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C‑19/13

ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)

11 septembre 2014 ( *1 )

«Renvoi préjudiciel — Marchés publics — Directive 89/665/CEE — Article 2 quinquies, paragraphe 4 — Interprétation et validité — Procédures de recours en matière de passation de marchés publics — Absence d’effets du contrat — Exclusion»

Dans l’affaire C‑19/13,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiglio di Stato (Italie), par décision du 14 décembre 2012, parvenue à la Cour le 15 janvier 2013, dans la procédure

Ministero dell’Interno

contre

Fastweb SpA,

en présence de:

Telecom Italia SpA,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. T. von Danwitz, président de chambre, MM. E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby et C. Vajda (rapporteur), juges,

avocat général: M. Y. Bot,

greffier: Mme L. Hewlett, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 20 mars 2014,

considérant les observations présentées:

— pour Fastweb SpA, par Mes P. Stella Richter et G. L. Tosato, avvocati,

— pour Telecom Italia SpA, par Mes F. Cardarelli, F. Lattanzi et F. S. Cantella, avvocati,

— pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de M. G. Fiengo, avvocato dello Stato,

— pour le gouvernement autrichien, par M. M. Fruhmann, en qualité d’agent,

— pour le gouvernement polonais, par M. B. Majczyna ainsi que par Mmes M. Szwarc et E. Gromnicka, en qualité d’agents,

— pour le Parlement européen, par MM. J. Rodrigues et L. Visaggio, en qualité d’agents,

— pour le Conseil de l’Union européenne, par Mme P. Mahnič Bruni et M. A. Vitro, en qualité d’agents,

— pour la Commission européenne, par Mme L. Pignataro-Nolin et M. A. Tokár, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 10 avril 2014,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation et la validité de l’article 2 quinquies, paragraphe 4, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007 (JO L 335, p. 31, ci-après la «directive 89/665»).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant le Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (ministère de l’Intérieur, département de sécurité publique, ci-après le «Ministero dell’Interno») à Fastweb SpA (ci-après «Fastweb») au sujet de l’attribution à Telecom Italia SpA (ci-après «Telecom Italia») d’un marché public relatif à la fourniture de services de communications électroniques dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

La directive 2007/66

3 Les considérants 3, 13, 14, 21, 26 et 36 de la directive 2007/66 énoncent: «(3) [...] il conviendrait de renforcer les garanties de transparence et de non-discrimination que [les directives 89/665 et 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 76, p. 14),] cherchent à assurer afin que la Communauté dans son ensemble puisse bénéficier pleinement des effets positifs de la modernisation et de la simplification des règles relatives à la passation des marchés publics auxquelles ont abouti les directives 2004/18/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114),] et 2004/17/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 134, p. 1)]. Il convient donc d’apporter aux directives [89/665] et [92/13] les précisions indispensables pour atteindre les résultats recherchés par le législateur communautaire. [...] (13) Afin de lutter contre la passation illégale de marchés de gré à gré, que la Cour de justice a qualifiée de violation la plus importante du droit communautaire en matière de marchés publics de la part d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice, il convient de prévoir une sanction effective, proportionnée et dissuasive. Par conséquent, un contrat résultant d’un marché de gré à gré illégal devrait être considéré en principe comme dépourvu d’effets. L’absence d’effets ne devrait pas être automatique mais devrait être établie par une instance de recours indépendante ou découler d’une décision prise par une telle instance. (14) L’absence d’effets est la manière la plus efficace de rétablir la concurrence et de créer de nouvelles perspectives commerciales pour les opérateurs économiques qui ont été privés illégalement de la possibilité de participer à la procédure de passation de marché. Les marchés de gré à gré au sens de la présente directive devraient inclure tous les marchés passés sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne au sens de la directive [2004/18]. Cela correspond à une procédure sans mise en concurrence préalable au sens de la directive [2004/17]. [...] (21) Lorsque les États membres définissent des règles prévoyant qu’un marché est considéré comme dépourvu d’effets, l’objectif à atteindre est que les droits et les obligations des parties au marché cessent d’être exercés et exécutés. Les conséquences de l’absence d’effets d’un marché devraient être déterminées par le droit national. Le droit national pourrait donc par exemple prévoir l’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles (ex tunc) ou, inversement, limiter la portée de l’annulation aux obligations qui devraient encore être exécutées (ex nunc). Cela ne devrait pas conduire à l’absence de sanctions rigoureuses si les obligations découlant d’un marché ont déjà été exécutées dans leur totalité ou dans leur quasi-totalité. Dans de tels cas, les États membres devraient prévoir également des sanctions de substitution prenant en compte la mesure dans laquelle un contrat continue à produire des effets en application du droit national. De même, les conséquences d’une éventuelle récupération de sommes qui pourraient avoir été versées ainsi que de toutes les autres formes de restitution possibles – y compris les restitutions en valeur lorsqu’une restitution en nature n’est pas possible – doivent être déterminées par le droit national. [...] (26) Afin d’éviter l’incertitude juridique susceptible de découler de l’absence d’effets, les États membres devraient prévoir une dérogation à la possibilité de faire constater l’absence d’effets dans les cas où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice considère que l’attribution d’un marché de gré à gré sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne est autorisée conformément aux directives [2004/18] et [2004/17] et a appliqué un délai de suspension minimal qui permet l’introduction d’un recours efficace. La publication volontaire qui déclenche ce délai de suspension n’entraîne aucune extension des obligations découlant des directives [2004/18] ou [2004/17]. [...] (36) La présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus notamment par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ci-après la «Charte»]. En particulier, la présente directive vise à assurer le plein respect du droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, conformément à l’article 47, premier et deuxième alinéas, de ladite charte.»

La directive 89/665

4 Le troisième considérant de la directive 89/665 est libellé comme suit: «[...] l’ouverture des marchés publics à la concurrence communautaire nécessite un accroissement substantiel des garanties de transparence et de non-discrimination et [...] il importe, pour qu’elle soit suivie d’effets concrets, qu’il existe des moyens de recours efficaces et rapides en cas de violation du droit communautaire en matière de marché public ou des règles nationales transposant ce droit».

5 Aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, troisième alinéa, de la directive 89/665: «Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application de la directive [2004/18], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.»

6 L’article 2 de la directive 89/665, intitulé «Exigences en matière de procédures de recours», prévoit, à son paragraphe 1: «Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1er prévoient les pouvoirs permettant: [...] b) d’annuler ou de faire annuler les décisions...