Principales problemas del proyecto de estatuto de la Societas Europæa (Proyectos 1970-1975).
| Author | Diego Arturo Duprat |
| Pages | 55-85 |
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El proyecto de 1970, modificado en 1975, nunca entró en vigencia. Numerosos obstáculos de naturaleza jurídica, económica, fiscal y política vararon el proyecto y desalentaron la idea de crear una sociedad comercial comunitaria. Entre estos obstáculos hemos precisado los considerados más importantes y sobre los cuáles se centraron las críticas de algunos de los Estados miembros. Analizaremos, entonces, el problema del acceso a la S.E.; la cuestión de la circulación de los títulos accionarios de la S.E. y la participación de los empleados en la gestión y control de la S.E.
Estos problemas que, durante años, obstaculizaron la adopción de un estatuto de sociedad comercial europea, sirvieron para forzar el rediseño de un nuevo estatuto, como así también la elección correcta de los instrumentos por los cuales el mismo se adoptaría. Tan es así, que recién en el año 1989 se propuso un nuevo proyecto de estatuto, más simple, menos reglamentarista, que dejaba varios aspectos de la S.E. librados a las soluciones brindadas por las legislaciones nacionales. También es de destacar que, con la modificación de 1989, el tema de la participación de los trabajadores en la gestión y supervisión de la S.E. fue regulado por una directiva específica que contemplaba las distintas realidades nacionales.
El problema del "acceso" puso de relieve dos importantes cuestiones que hacían a la esencia de la S.E.: determinar a quiénes y hacia qué objetivos debía estar dirigida la misma. Estas dos preguntas iniciaron un debate que aún hoy continúa y que se intentará exponer, aunque superficialmente, en el presente trabajo.
El primer problema que se nos presenta al analizar el tema del "acceso" a la S.E. es la discrepancia entre las distintas acepciones y alcances del término "acceso" que ha dado la doctrina. Por esta razón, son varias las situaciones que caen dentro del ámbito de dicho concepto. Consecuentemente y debido a esta ausencia de un específico y unívoco significado jurídico del termino "acceso", muchas veces, en sede comunitaria, se lo ha referido o bien a una calificación particular del objeto social de la S.E.; o al estatus de los sujetos llamados a constituir la S.E.; o a las condiciones requeridas para su constitución, donde juega un papel importante las disposiciones relativas a la fijación de un capital social mínimo.
A nuestro entender, el problema del "acceso" implica los tres aspectos mencionados, relacionados entre sí, de manera tal que la solución que se adopte con relación a uno de ellos, condicionará directamente las soluciones a tomar en los otros dos. Siguiendo este proceso, las medidas propuestas para cada aspecto, tomadas en su conjunto, determinarán ya un sistema de acceso amplio o bien uno limitado.
Antes de comenzar el análisis pormenorizado de la cuestión del "acceso", debemos preguntarnos qué finalidad se persigue con el mismo y qué es lo que se trata de garantizar con su regulación.
Como se ha visto hasta ahora, los fines preponderantes de la S.E. son, en primer lugar, facilitar la libertad de establecimiento y, en segundo término, la posibilidad de crear grandes empresas multinacionales favoreciendo, así, las reagrupaciones interestatales. Considerando estos dos objetivos de la S.E., la finalidad de reglamentar el "acceso" a la misma estaría dado en los siguientes puntos:
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brindar seguridad y protección tanto a los empresarios europeos, como al ahorro público en general;
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reservar su utilización y adopción a las empresas decididas a desarrollar una actividad comercial a escala europea;
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dotarla de un capital mínimo adecuado y suficiente para llevar a cabo dicha actividad.
Sistematizaremos el análisis de la cuestión que nos ocupa en los tres puntos que consideramos han sido más conflictivos, que son: la denominada "vocación europea"; las personas legitimadas para su constitución y el capital mínimo exigido.
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La exigencia de la denominada "vocación europea" a las S.E. estaba fundada en el temor de que empresas nacionales sin ninguna intención de realizar actividades a nivel europeo, usufructuasen del estatuto de este tipo societario comunitario. Pero el primer problema que se presentó consistió en precisar cuáles elementos eran los que tipificarían tal vocación y en qué consistía la misma. Lo que está claro es que se trataba de limitar el acceso de empresas extracomunitarias y permitir que sólo las empresas europeas pudiesen beneficiarse con la adopción del estatuto de la S.E.
Con dudoso pero práctico criterio, la doctrina brindó algunas pautas objetivas cuya verificación bastaría para precisar y limitar, al menos primariamente y en teoría, el difuso concepto de "vocación europea". En este sentido se manifestó el profesor alemán GESSLER, quién sugirió una serie de situaciones que presupondrían la buscada "europeidad"115 .
Por nuestra parte, compartiendo en parte la opinión de SCHOLTEN116 , creemos que los requerimientos objetivos, por sí solos, no son suficientes para brindar una definición precisa del concepto "vocación europea". Por un lado, entendemos que estos requisitos no alcanzan a definir acabadamente la finalidad comunitaria de las sociedades que los cumplan, ni agotan los alcances y matices del concepto y, por otro lado, son relativamente fáciles de cumplir, enmascarando de esta manera, de europeas, actividades Page 58típicamente nacionales117 . De todas maneras, si bien en la década del setenta era importante, desde el punto del vista de desarrollo económico y estratégico, proteger y privilegiar a las sociedades comerciales europeas frente al embate de sociedades extracomunitarias, hoy pareciera no tener tanto sentido aquella limitación que peca de ambigua e inoportuna.
Cabe también preguntarnos si la internacionalidad exigida debe existir a priori en las sociedades fundadoras de una S.E. (1er. momento); ser manifestada por el origen y modalidad de constitución de la S.E. (2do. momento) o, solamente exigida a la actividad que desarrollará la S.E. en el futuro (3er. momento).
Según nuestra opinión, la internacionalidad (o mejor dicho: la "europeidad") no debiera ser exigida a las empresas fundadoras, ya que la creación de la S.E. tiene como finalidad -precisamente- incentivar a sociedades pertenecientes a un Estado miembro que desarrollan actividades nacionales a extender las mismas hacia los demás Estados miembros. No se debe exigir como condición previa lo que debería ser una consecuencia deseada de la adopción del estatuto de la S.E.
Agreguemos que la mayoría de las empresas que cumplían actividades internacionales ha solucionado ya sus problemas de extensión comercial hacia otros Estados, por lo que no necesitan de ningún instrumento nuevo para ese fin.
La cuestión de determinar qué personas se encontrarían legitimadas para constituir una S.E. estaba vinculada, en un punto, con el tema de la "vocación europea" y dio lugar a distintos cuestionamientos y dudas.
¿Puede permitirse a las personas físicas constituir una S.E., o este tipo societario debe estar reservado sólo a las personas jurídicas? Y si fuera así ¿estarían incluidos todos los tipos societarios, contando también cooperativas y asociaciones civiles, o el ingreso Page 59estaría limitado sólo a las sociedades anónimas? Y si sólo se les permitiese a las sociedades anónimas conformar este tipo societario comunitario ¿qué requisitos en cuanto a su nacionalidad, tiempo de creación, nivel de actividad, modalidades operativas se les requeriría? ¿El estatuto de la S.E. está dedicado a la media- na y pequeña empresa o, por el contrario, limitado a las grandes? ¿Se permitiría el acceso a la S.E. a sociedades constituidas en países ajenos a la CEE? ¿Es necesario que dichas sociedades fundadoras tengan una genuina vocación europea? ¿Quién controlaría, en el momento de la creación y durante la vida de la S.E., el mantenimiento de dichos requisitos y exigencias?
El proyecto Sanders asumió una postura algo restrictiva en comparación al proyecto de la Comisión (1970/1975), estableciendo dos tipos de limitaciones: una relativa a la dimensión de la S.E. (imposición de un capital mínimo considerable) y la otra relativa a las personas que podían constituirla. Estas dos limitaciones contribuían a garantizar que la S.E. tuviera una sólida base económica. Según el proyecto Sanders, podían ser fundadoras únicamente las sociedades anónimas que llevaran tres años de existencia y que en ese período hubieran desarrollado una efectiva actividad económica. Viene así excluida la posibilidad de constituir una S.E., en forma directa, a las personas físicas y jurídicas que no sean sociedades anónimas. Esto no obstaba a que estas personas hubiesen podido crear una S.E. sirviéndose de entidades bancarias o financieras como intermediarias118 . El artículo I- 2 establecía que las sociedades legitimadas para constituir una S.E. fueran sociedades anónimas creadas según el derecho de uno de los Estados miembros de la CEE o constituidas fuera de la Comunidad, siempre que ambas gozaran de una antigüedad de Page 60tres años anterior al día de constitución de la S.E. En el artículo siguiente se establecían los modos de constitución de una S.E.: fusión de sociedades anónimas...
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