Pena y fijación anticipada del daño

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 27-31

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No es preciso probar la existencia del daño ni su cuantía (art. 170. 2 ACP): esta «inversión de la carga de la prueba» constituiría la principal ventaja para el acreedor en un sistema que viera en la cláusula básicamente una fijación anticipada del daño⁴⁴. Con ella se evita, ordinariamente, la discusión acerca de los daños ocasionados, determinando la indemnización. En este sentido, incluso un pacto que se limitara a fijar un quantum indemnizatorio ajustado al daño previsible, ejercería una función compulsiva, derivada de esa concreción⁴⁵. Pero los sistemas que acogen una concepción indemnizatoria de la cláusula penal presentan diversas variantes, alguna de las cuales permite atribuirle, a través de una cuantía superior al daño, no sólo aquél matiz, sino un auténtico carácter coercitivo. La concepción indemnizatoria en aquellas versiones, como la anglosajona o la belga, que por su radicalidad exigirían no hablar ya de pena, sino de indemnización convencional, imponen una correlación de la cuantía pactada con el daño previsible o efectivo. Sin embargo, en la versión tradicional francesa, aquella relación con el daño nunca impidió fijar una cantidad superior incluso al daño previsible, era posible hablar de una concepción liquidatoria, pero de la cláusula verdaderamente penal. Esto se acentúa en el Code Civil a través de la desconexión de la pena con el daño, por la fuerza del contrato, por más que la pena sólo pudiera definirse como reparación⁴⁶.

Por fin, en la concepción de nuestro Código, lo que distingue la pena, como hemos visto, igual que en el Code Civil en su redacción originaria –hoy esta nota se ha atenuado–, es que ha de pagarse con total independencia del daño; aunque el deudor pueda probar la existencia de un daño muy inferior, no podría liberarse. La pena se independiza plenamente del daño, previsible o efectivo. Y su matiz indemnizatorio queda reducido a su «función liquidato-Page 28ria», en cuanto normalmente sustituye a la indemnización, permitiéndose, por pacto, la acumulación. Esto no significa que instaurar una relación entre pena y daño como la contemplada por aquella doctrina tradicional francesa fuera a acentuar la concepción indemnizatoria hasta un punto que diluyera su carácter coercitivo.⁴⁷ Ni siquiera tendría por qué impedir mantener la posibilidad de pena cumulativa.

Pero volviendo al tema inicial: una cláusula básicamente «indemnizatoria» resulta, por sí misma, siempre que no suponga una anomalía (una pena irrisoria), también compulsiva, precisamente por su relativa independencia del daño: permite al acreedor evitar la incertidumbre de la cuantía en que se cifrará la indemnización de daños y perjuicios, obviar las dificultades en la demostración de su existencia o su relación de causalidad con el incumplimiento, y agilizar el procedimiento para la ejecución forzosa fijando una cantidad, que ha quedado (en mayor o menor medida) desligada de los daños reales que se puedan producir⁴⁸. Pues bien, en el “Anteproyecto” Pavía la cláusula sigue conservando el matiz penal, no sólo en cuanto se aleja del régimen legal de responsabilidad⁴⁹, sino también porque la cuantía pactada puede perfectamente exceder el daño previsible, con intención compulsiva⁵⁰.

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Ahora bien si, como se ha señalado, la posibilidad de moderación ex art.Page 30 1154 CC determina la iliquidez de la pena pactada (STS de 16 marzo 1979, RJ/874)⁵¹, en el modelo del artículo 170 ACP la posibilidad de que el juez revise la cuestión en su conjunto y no sólo por ajuste a incumplimiento parcial, relativiza las ventajas de la desconexión de la pena con el daño real (va a depender, en definitiva, de que la cantidad fijada sea razonable, lo cual está bien). Por eso,Page 31 en los ordenamientos en que cabe esa revisión, plantea McGREGOR: hay un argumento que no debe ser apartado a la ligera, y es que la revisabilidad de la pena fijada por exceso, “combinada con el fijar la atención en la pérdida actual en lugar de la preestimada, puede afectar a la raison d’être de la valoración anticipada de los daños y perjuicios, y así que las partes eviten siempre que el importe del daño resultante del incumplimiento sea incierto, la dificultad y los gastos de probar la pérdida actual y su alcance en el procedimiento por incumplimiento. En respuesta a esto, puede decirse que la regla general permite cobrar...